STS 983/1982, 9 de Julio de 1982
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1982:1038 |
| Número de Resolución | 983/1982 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 1982 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 983.- Sentencia de 9 de julio de 1982.
PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.
RECURRENTE: El procesado.
CAUSA: Malversación.
FALLO
Estima el recurso contra la sentencia de la Audiencia de Sevilla de 20 de marzo de 1981.
DOCTRINA: Malversación.
El número 399 del Código Penal representa una extensión "ex lege" de los tipos previstos en los
artículos 394 a 398, acudiendo a una doble ficción la de conceder a los depositarios de los bienes
embargados la cualidad de funcionarios públicos en virtud del nombramiento de autoridad
competente y la de considerar caudales públicos a los bienes embargados, aunque pertenezcan a
particulares, a través del acto de afectación jurídica o administrativa.
En la villa de Madrid, a 9 de julio de 1982;
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Felix , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa seguida al mismo por delito de malversación; estando representado dicho recurrente por el Procurador don Luciano Rosch Nadal y defendido por el Letrado don José Arroyo López-Soro.
Siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don José Hermenegildo Moyna Ménguez.
RESULTANDO
RESULTANDO que por la mencionada Audiencia, se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 1981 , que contiene el siguiente: Primero. Resultando probado, y así se declara, que habiéndose embargado en fecha 14 de diciembre de 1978, por la Comisión del Juzgado de Primera Instancia número tres de esta capital, en los autos ejecutivos seguidos en aquél a instancia de Ángel Daniel , contra la entidad "Construcciones y Movimientos de Tierras, S. L." ("Comtisa, S. L."), diversos bienes, que se encontraban en el domicilio social de ésta entre ellos una sumadora eléctrica, marca "Camper", una máquina de escribir, marca "Olimpia", una acondicionadora de aire "Westhinghouse", y otros muebles valorados en total en
47.600 pesetas, se designó depositario judicial de los mismos al procesado Felix , socio de la referida entidad, que se encontraba allí presente, a quien se le hicieron las advertencias legales, instruyéndosele de sus obligaciones, mas, al dejar de ser éste miembro de la sociedad se desentendió negligentemente de las obligaciones contraídas, dando lugar a que habiéndose adjudicado los bienes al ejecutante no pudiera llevarse a efecto su entrega por haber desaparecido éstos sin que el procesado supiera donde los mismos se encontraban ni diera explicación alguna sobre su paradero. Los referidos bienes habían sidoanteriormente embargados por la Magistratura del Trabajo número seis de esta capital, habiéndose subastado los mismos y mejorado por la empresa la postura ofrecida, a quien fueron definitivamente adjudicados en fecha 22 de junio de 1978, razón por la cual continuaban siendo de la propiedad y permanecían en su poder, al ser embargados por le Juzgado.
RESULTANDO que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito de malversación previsto y penado en los artículos 399 y 394, número segundo, del 395 del Código Penal , siendo autor el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Felix , como autor de un delito de malversación ya definido y circunstanciado a la pena de seis meses y un día de prisión menor e inhabilitación absoluta para todo empleo o cargo público durante dos años y un día y al pago denlas costas procesales, y a que indemnice a Ángel Daniel en la cantidad de 47.600 pesetas. Se aprueba el auto de solvencia dictado por el Instructor en la correspondiente pieza.
RESULTANDO que la representación del recurrente Felix , al amparo del número primero del artículo 851 y números primero y segundo del artículo 849, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega los siguientes motivos: Por quebrantamiento de forma. Primero. Ya que la Sala sentenciadora, consignaba en la sentencia, como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico implicaban la predeterminación del fallo, al expresar "se desentendió negligentemente de las obligaciones contraídas" que por su conceptuación culpable venía a predeterminarlo.-Pro infracción de ley. Segundo. Infracción por aplicación indebida o por no aplicación de los artículos 399, 394, número segundo, y 395 del Código Penal , toda vez que el primer precepto penal citado, o sea, el artículo 399, así como el 394, segundo, y 395 estaban encuadrados dentro del capítulo 10 de la malversación de caudales públicos y se observaba que ni en el resultando de hechos probados ni en el fallo se decía que sean caudales públicos, ya que lo que los que se le acusaba al hoy recurrente era por malversación de fondos privados, no públicos, y por otro lado en ningún momento había dispuesto para sí o negligentemente había dejado que un tercero se lleve los bienes embargados, por lo que no procedía de modo alguno la invocación de los artículos expresados por el Ministerio Fiscal.-Tercero. Error de hecho en la apreciación de las pruebas, que emanaba de documento auténtico, que mostraba la evidente equivocación del Juzgador, sin estar desvirtuado por otras pruebas, citando la diligencia embargo, certificación expedida por el Secretario de la Magistratura de Trabajo número seis de Sevilla, firmada, sellada y rubricada de los bienes que fueron objeto de embargo y los que fueron embargados en su día por la Magistratura de Trabajo de Huelva, ya que mal podía el hoy recurrente desentenderse negligentemente de las obligaciones contraídas al haberle hecho depositario cuando la sentencia que se impugna en el propio resultando de hechos probados dice: "los referidos bienes habían sido anteriormente embargados por la Magistratura del Trabajo número seis de las de esta capital, habiéndose subastado los mismos"; lo que no decía es que por la Magistratura de Trabajo se embargaron asimismo una serie de bienes de la Empresa que fueron subastados en Sevilla el día 31 de mayo de 1978 y siendo esto así, como se deducía clarísimamente de los documentos invocados y del propio resultando era evidente el error en que había incidido la Sala sentenciadora; resultando arbitrario sin prueba alguna que lo justifique y acredite, establecer como hecho probado que los bienes le fueron adjudicados a "Comtisa" el día 22 de junio de 1978, cuando la prueba documental auténtica evidenciaba que los bienes embargados se adjudicaron en dicha fecha a don Jesús Luis , que ninguna relación tiene ni había tenido nunca, con la entidad "Comtisa" y que retiró los mismos por su adjudicación.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó en el acto de la Vista, que ha tenido lugar, en dos de los corrientes, con asistencia también del Letrado defensor del recurrente que, en su correspondiente informe, mantuvo el recurso.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que el motivo del recurso por quebrantamiento de forma, primero en el orden general de los propuestos, se ampara en el inciso tercero del artículo 851, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que la frase "desatenderse negligentemente de las obligaciones contraídas" implicaba una predeterminación del fallo, pero aunque el adverbio "negligentemente" lleve consigo connotaciones jurídicas puede prescindirse de él, en una simple operación de abstracción mental, y quedaría expresada en el "ractum" la desatención a las obligaciones contraídas por el depositario de los bienes embargados que le impidieron dar explicación alguna sobre su paradero, suficiente descripción de los hechos y apoyo fáctico adecuado para la construcción jurídica de la sentencia, por lo que procede desestimar el motivo de forma interpuesto.
CONSIDERANDO que el artículo 399 del Código Penal representa una extensión "ex lege" de los tipos previstos en los artículos 394, 395, 396, 397 y 398 del mismo texto, acudiendo a una doble ficción, lade conceder a los depositarios de los bienes embargados la cualidad de funcionarios públicos en virtud del nombramiento de la Autoridad competente, y la de considerar caudales públicos a los bienes embargados, aunque pertenezcan a particulares, a través del acto de afectación judicial o administrativa, y cumplidos los requisitos previos de índole adjetiva -embargo, nombramiento de depositario, aceptación y entrega de bienes- es preciso además, para que los hechos alcancen relevancia penal, la concurrencia de alguna de las acciones previstas en los artículos antes citados (vid sentencia de 26 de noviembre de 1972 ), es decir, la substracción o consentimiento respecto de la substracción de otro, (artículo 394 ), una negligencia o abandono inexcusable que de ocasión a que se efectúe la substracción por otra persona (artículo 395 en relación con los números segundo, tercero y cuarto del anterior), la aplicación a usos propios de los caudales embargados (artículo 396 ), aplicación a carga, destino, o fin diferente del que resulta del embargo (artículo 397 )) o desacatar la orden de entrega de los bienes procedentes de la Autoridad que los embargó y depositó (artículo 398 ).
CONSIDERANDO que el motivo segundo del recurso por infracción y-canalizado a través del artículo 849, primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- pone el acento argumentado en negar el carácter público de los caudales, y en el hecho de que los bienes depositados habían sido anteriormente embargados por las Magistraturas de Trabajo de Sevilla y de Huelva, llegando incluso al trámite de subasta y adjudicación, y, consecuentemente, no habían estado a cargo del depositario, tratando de apoyar este último aserto en documentos auténticos demostrativos del error del Juzgador de instancia por la vía del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al que destinaba gran despliegue expositivo el motivo tercero de casación; pero la primera de las alegaciones defensivas está desprovista de razón suasoria alguna porque se ha dicho anteriormente, y se mantiene con el apoyo de la doctrina de esta Sala (sentencias de 2 de diciembre de 1966, 1 de diciembre de 1971 y 22 de junio de 1972 ), que los bienes embargados, aunque originariamente fuesen privados, adquieren en virtud de la traba ordenada por la Autoridad competente el carácter de caudales públicos, lo cual también expresamente resulta del texto del artículo 399 del Código Penal.
CONSIDERANDO que en orden al segundo punto propuesto, es decir, a la inexistencia de tales bienes en poder y disposición del depositario encausado, a cuya demostración se enderezaba el motivo tercero de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, se acepta la autenticidad de los documentos señalados e incluso el error de hecho en la sentencia de instancia al afirmar que dichos bienes, sujetos a embargos anteriores, retornaron a la propiedad de la empresa ejecutada por haber mejorado la postura ofrecida en la subasta celebrada, pero ello no quiere decir, como pretende el recurrente, que dichos bienes no existieran en poder y disposición del acusado en virtud del último embargo, porque la empresa no mejoró la postura, sino que presentó a una tercera persona que lo hizo -cuya relación con la empresa no consta- ya quién se hizo la adjudicación, y, concluyentemente, porque en la confrontación minuciosa de las diligencias de embargo practicadas, las llevadas a cabo a instancias de la Magistratura de Trabajo número seis de Sevilla, de 2 de febrero y 9 de junio de 1978 -obrantes a los folios 13 y 14 del rollo de Sala- y la de 13 de marzo del mismo año realizada por exhorto de la Magistratura de Trabajo de Huelva -folio 20 del mismo rollo-, no coinciden los bienes embargados con los que fueron objeto de traba y depósito en la diligencia de 24 de diciembre de 1978 de la que arrancan estas actuaciones -folio 10 del sumario-, siendo lógico suponer que, dado el tiempo transcurrido, habrían sido retirados los bienes primeramente embargados por sus adjudicatarios, reseñándole los bienes en ésta última diligencia con una singularidad que patentiza su presencia "in situ", sin que el acusado hiciese reserva alguna sobre la existencia y disponibilidad de los mismos (en este sentido la sentencia de 2 de julio de 1965 ).
CONSIDERANDO que el error de hecho del párrafo final del resultando de hechos probados de la sentencia carece de realce ara el enjuiciamiento penal de la conducta del acusado porque no han probado los documentos auténticos que los bienes embargados estuvieran en el momento de la traba fuera del poder disponibilidad del depositario, lo cual no empecé para reconocer -volviendo al segundo motivo por infracción de ley- que la sentencia recurrida ha incurrido en una evidente infracción legal, pues luego de describir en el resultando de hecho probados la substracción de los efectos embargados por desatención o negligente conducta del depositario, y de tipificarla con plena corrección jurídica en los artículos 399, 365 en relación con el 364, segundo, del Código Penal , impone la pena prevista en el artículo 394 , segundo, es decir, la de presidio menor correspondiente a la substracción dolosa o anuencia para la substracción de un tercero, lo cual conduce a la estimación del motivo segundo del recurso dictado segunda sentencia que, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 902 de la Ley Procesal , efectúe en el fallo la obligada corrección.
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar por el motivo segundo, articulado por infracción de ley, con desestimación del primero por quebrantamiento de forma y tercero de aquella clase, al recurso de casación interpuesto por Felix , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla,con fecha 20 de marzo de 1981 , en causa seguida al mismo por delito de malversación, y, en su virtud, debemos casar y casamos y anular y anulamos la mencionada sentencia, en cuanto al motivo que se acoge se refiere, con declaración de las costas de oficio y devolución del, depósito constituido al recurrente. Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicte a la referida Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió.
Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.-Mariano G. de Liaño.-José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.
Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don José Hermenegildo Moyna Ménguez, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de la fecha en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
Madrid, a 9 de julio de 1982.- Fausto Moreno.- Rubricado.
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