STS 148/2019, 7 de Febrero de 2019

La representación procesal de Arcelomittal España, S.A. presentó, ante esta Sala tercera del Tribunal Supremo, escrito iniciador de recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 10 de febrero de 2017, en el que solicita,

en mérito a lo expuesto tenga por interpuesto RECURSO CONTENCIOSO AMDINISTRATIVO frente a la Resolución no producida del Recurso de Reposición interpuesto frente a la Resolución dictada por el Consejo de Ministros de fecha 10 de marzo de 2017, en la que se impone a mí representada sanción por importe de 1.000.000 € y se fija como responsabilidad civil por daños a abonar 573.048,03 € y tras los trámites pertinentes [...]

.

Admitido a trámite el recurso por diligencia de ordenación de ocho de enero de dos mil dieciocho y, tras recibir el expediente administrativo, se concedió plazo para deducir demanda.

Presentó la recurrente el correspondiente escrito en el que, tras alegar los hechos, consideraba que:

PRIMERO.- Vulnera la Resolución (presunta) del Consejo de Ministros en cuanto, al no resolver el Recurso de Reposición interpuesto, confirma la Resolución de fecha 15 de marzo de 2017 el artículo 72 de la Ley 29/1998, de 13 de julio en relación con el artículo 24 de la Constitución .

SEGUNDO.- Vulnera [...], en cuanto confirmaría la Resolución notificada a mí representada con fecha 15 de marzo de 2017, el artículo 25 de la Constitución , artículo 9.3 de la Constitución en relación con el artículo 45.3 del mismo texto constitucional.

TERCERO.- Vulnera [...] el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con el artículo 103.1 de la Constitución .

CUARTO.- Vulnera [...], el artículo 2.1 del RD 1398/1993, de 4 de agosto , en relación con el artículo 9.3 de la Constitución .

QUINTO.- Vulnera [...], por aplicación indebida del artículo 116.3 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , en relación con el artículo 317 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico y la Autorización Ambiental Integrada AAI/33/01746 .

Solicita a esta Sala una:

sentencia anulando la Resolución impugnada dejando sin efecto la sanción de 1.000.000 € impuesta así como la obligación de indemnizar los daños producidos al dominio público hidráulico por importe de 283.335,93 €.

Subsidiariamente, para el improbable supuesto que no prospere tal petitum, esta parte solicita se considere la infracción de la primera muestra tomada y en consecuencia se fije una sanción de hasta 10.000 € por daños sufridos por el dominio público hidráulico por importe de 5.673,743 €.

Por Otrosí, se interesaba la adopción de medida cautelar, <<con fundamento en lo dispuesto en el artículo 129 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio , [...] la suspensión de la ejecución de la sanción impuesta, asi como del abono del importe fijado por la Administración sancionadora por daños al dominio público hidráulico>>, que dio lugar al Auto de diecisiete de abril de dos mil dieciocho, acordando:

Denegar la solicitud de suspensión del acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de marzo de 2017, por el que se le impone la sanción de 1.000.000 € y la obligación de indemnizar los daños producidos en el dominio público hidráulico en la cantidad de 573.048,03 €, por el vertido de aguas residuales procedentes de la actividad industrial en los términos municipales de Carreño, Corvera de Asturias y Gozón.

La Administración del Estado recurrida, en su escrito de contestación, pedía que se dictase <<sentencia desestimando el recurso.>> Además, proponía la práctica de prueba, al haber sido solicitado este trámite por la recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 60.1 de la Ley jurisdiccional .

Fijada la cuantía, con fecha dieciséis de mayo siguiente, se acordó el recibimiento a prueba del proceso y la admisión de las propuestas por las partes.

Practicada la prueba con el resultado obrante en autos, las partes formularon sus conclusiones; la recurrente, para solicitar <<sentencia anulando la resolución impugnada y dejando sin efecto la sanción impuesta ...> y la recurrida da <<por reproducida la súplica del escrito de contestación>>.

Tramitado el recurso, se fijó para su deliberación, votación y fallo, el seis de febrero de dos mil diecinueve, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

El presente recurso se interpone contra la desestimación presunta por el Consejo de Ministros del Gobierno de España, del Recurso de Reposición interpuesto frente a la Resolución de dicho Consejo notificada con fecha 15 de marzo de 2017 en forma de Acuerdo de fecha 10 de marzo de 2017, por la que se impone a la empresa demandante una sanción de un millón de euros (1.000.000 €) y la obligación de indemnizar los daños producidos al dominio público hidráulico en la cantidad de quinientos setenta y tres mil cuarenta y ocho euros con tres céntimos (573.048,03 €), por el vertido de aguas residuales procedentes de la actividad industrial en los términos municipales de Carreño, Corvera de Asturias y Gozón, Asturias, incumpliendo las condiciones establecidas en la autorización ambiental integrada.

Frente a tal resolución se interpone, por la mercantil sancionada, el presente recurso, en el que el primer motivo se basa textualmente en que la Resolución recurrida <<al no resolver el Recurso de Reposición interpuesto, confirma la Resolución de fecha 15 de marzo de 2017 el artículo 72 de la Ley 29/1998, de 13 de julio en relación con el artículo 24 de la Constitución >>.

Según la parte recurrente, la resolución recurrida infringe el art. 72 LJCA en cuanto a los efectos de las sentencias:

En efecto la Confederación Hidrográfica del Cantábrico ha sido parte, como codemandada, junto con la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras en el Procedimiento 512/2010, seguido a instancias de mí representada frente a la Resolución de 29 de julio de 2009 por la que se modifica la autorización ambiental integrada de la instalación industrial Factorías de Gijón y Avilés, otorgada por Resolución de 2 de mayo de 2008.

Pues bien, dicho Procedimiento terminó con sentencia de fecha 22 de abril de 2013 (se aporta como DOC. 1) estimando el recurso interpuesto por mí representada, en cuyo fallo recogía respecto a los vertidos en la Factoría de Avilés objeto del presente procedimiento lo siguiente, una vez que anula y deja sin efecto por ser contraria a Derecho la Resolución de 22 de febrero de 2010 [...]

Sin embargo, como sostiene el Sr. Abogado del Estado, es lo cierto que la Resolución de 23/04/2014 (BOPA, 11/11/2014) fue dictada para cumplimiento de la Sentencia 4210/2013, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 22 de abril de 2013 , y en la misma se establecen las condiciones en que deben realizarse los vertidos hasta la puesta en marcha de los colectores interceptores de la ría de Avilés, especificando los límites cuantitativos y cualitativos impuestos a la composición del efluente en el apartado 8.1.1. del Anexo IV.1.

En efecto, hasta la entrada en servicio del colector industrial, se autorizaron los vertidos -en concreto, los vertidos número 2 y 7- al río Llongas con unas determinadas condiciones (La parte dispositiva de la sentencia establece en su punto sexto que acuerda «Dejar sin efecto lo expuesto en la alegación secta y estableciendo que durante el periodo transitorio, es decir, hasta la incorporación de los vertidos de aguas industriales al Colector de la margen derecha de la ría de Avilés, se establezcan como límites máximos de emisión los propuestos por la entidad recurrente ante la Confederación Hidrográfica del Cantábrico con fecha 08/04/2008 realizando controles trimestrales, sin necesidad durante este tiempo de la instalación de medición de temperatura, manteniéndose durante este periodo también el coeficiente del canon de saneamiento en el valor actual del 0,5 al tener acreditado el uso de las Mejores Técnicas Disponibles»). Sin embargo, lo que se ha constatado es que no se cumplen dichas condiciones puesto que se han detectado sustancias peligrosas no autorizadas, lo cual constituye la infracción que motiva la imposición de la correspondiente sanción.

En segundo lugar, se alega que la resolución vulnera el artículo 25 de la Constitución , artículo 9.3 de la Constitución en relación con el artículo 45.3 del mismo texto constitucional.

Según la parte recurrente «se sanciona con base exclusiva en el RD 849/1986, de 11 de abril, sin que el mero formalismo recogido en los artículos 116 y ss de la Ley de Aguas ni en la Ley 11/2012, de 19 de diciembre, de medidas urgentes en materia de medio ambiente, puedan dar cobertura legal a dicho reglamento, salvando la obligada reserva legal que impone el artículo 25 de la Constitución con carácter general y el artículo 45 (y esto es muy importante) de manera especial y particular del mismo texto constitucional dentro de los principios rectores de la política social y económica.

Y así el Reglamento de Dominio Público Hidráulico regula el régimen disciplinario en materia de aguas continentales en su integridad y plena autonomía, sin necesidad de recurrir a ningún efecto a la Ley de Aguas, aprobada por RDL 1/2001, de 20 de julio.

La clave de tal autonomía e independencia, en la práctica, de la Ley de Aguas, está en el artículo 326 ter del Reglamento destinado a la valoración de daños al dominio público hidráulico producidos en la calidad del agua con una fórmula polinómica con la suficiente ambigüedad artificial de conceptos dentro de un aparente sencillo orden factorial, que por un lado determina por si solo, primero, la valoración de los daños que luego consecuentemente en función directa de los mismos, otro precepto reglamentario califica directamente la gravedad de los hechos y por remisión, otro precepto reglamentario determina la sanción en una amplia horquilla, que en segundo lugar, facilita y deja a la Administración actuar en el ámbito sancionador con la más absoluta discrecionalidad para fijar las sanciones, pues cuantifica con estimación libre todos los elementos de la fórmula polinómica, y aplica la fórmula con una interpretación sin restricción alguna en base legal y con la misma discrecionalidad, impone la sanción».

Como tercer motivo se plantea la vulneración del art. artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con el artículo 103.1 de la Constitución , dado que «no hay objetividad ni pleno sometimiento a la ley y al derecho, cuando pudiendo y debiendo, si así se consideraba infracción el hecho como así lo hizo posteriormente, abrir expediente sancionador con el correspondiente pliego de cargos el día 13 de julio de 2016 (primera inspección) y no lo hizo, sí reiteró sucesivas inspecciones dilatadas en el tiempo, para que cumulativamente con las otras dos inspecciones supusiera una infracción muy grave con la correspondiente derivada en la gravedad de la sanción».

Como cuarto motivo se afirma que se infringe el artículo 2.1 del RD 1398/1993, de 4 de agosto , en relación con el artículo 9.3 de la Constitución . Según la recurrente «Este segundo motivo se formula para el supuesto que por esa Sala no se admita el anterior y a tal efecto, decir que la sanción se fija reglamentariamente en todos sus extremos. En evitación de reiteraciones inútiles no traigo a colación lo expuesto al respecto de la reserva legal y conformada en anterior motivo».

Estos tres motivos van a ser objeto de resolución conjunta, dado que reiteran los argumentos utilizados por esta misma demandante, contra una sanción de contenido similar, cuya demanda fue desestimada por sentencia de 24 de abril de 2018, en el recurso nº 5018/2016 , en la que señalamos textualmente:

Debemos comenzar respondiendo a la vulneración que se formula del principio de legalidad, que se proyecta ---por vía de recurso indirecto--- no sólo a los Acuerdos expresos y presuntos directamente impugnados, sino también al propio RDPH.

Para responder a tal impugnación (directa de las resoluciones e indirecta del propio RDPH) hemos de partir de la doctrina ya expuesta por la Sala sobre la misma norma reglamentaria, contenida en la STS de 4 de noviembre de 2011 (RC 6062/2010 ) . Es cierto que en el recurso seguido en la instancia, en aquel recurso de casación, el objeto de la impugnación fue la Orden del Ministerio de Medio Ambiente 85/2008, de 16 de enero (BOE nº 25 de 29 de enero de 2008), por la que se establecen los criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico y análisis de vertidos de aguas residuales, que impugnara ante la Sala de la Audiencia Nacional la Comunidad Autónoma de Madrid, pero los razonamientos que en la misma se contienen ---si bien anularon la Orden impugnada, en los específicos términos en los que lo fue--- avalan la legalidad de la norma reglamentaria que se ponen en entredicho:

"Se ha aducido en los dos primeros motivos casacionales la infracción de los principios de tipicidad y legalidad, principios ambos estrechamente relacionados y sobre los cuales la jurisprudencia ha señalado de forma reiterada que implican, ex artículo 25 de la Constitución :

1.) la necesidad y exigencia de una predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, mediante preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) tanto dichas conductas, como las sanciones que van asociadas a su comisión; y

2.) la necesidad de un rango normativo de ley para la tipificación de dichas conductas y la determinación de las sanciones correspondientes, rango ínsito en la reserva de Ley en materia sancionadora, que se desprende del artículo 25.1 de la Constitución , y que, según jurisprudencia no menos consolidada, no es incompatible con la atribución de un margen de actuación y colaboración de la potestad reglamentaria de la Administración en la tipificación de ilícitos y sanciones administrativas, por razones que, según ha señalado el Tribunal Constitucional, van ligadas al modelo constitucional de distribución de potestades públicas y al carácter, en cierto modo insuprimible, de la potestad reglamentaria en ciertas materias.

Detengámonos en este último punto. Con carácter general, la doctrina del Tribunal Constitucional y nuestra jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la técnica de la reserva material de Ley no excluye que el Reglamento ejecutivo sea llamado por la Ley para integrar o completar la regulación, siempre y cuando la remisión al Reglamento no suponga deferir a la normación administrativa el objeto mismo reservado. Esto es, la reserva de Ley no excluye la posibilidad de que las Leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que dichas remisiones se formulen en términos tan vagos o abiertos que hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, pues ello supondría degradar la garantía esencial que el principio de reserva de Ley entraña, como forma de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus representantes.

Más específicamente, por lo que respecta al llamado principio de legalidad sancionadora consagrado en elartículo 25.1 de la Constitución , es jurisprudencia constante que debe reputarse contraria a las mencionadas exigencias constitucionales no sólo la regulación reglamentaria de infracciones y sanciones carente de toda base legal, sino también, en el ámbito de las relaciones de sujeción general, la simple habilitación a la Administración, por norma de rango legal vacía de todo contenido material propio, para la tipificación de los ilícitos administrativos y las correspondientes consecuencias sancionadoras. Por eso, como recuerda la sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 2004 (recurso de casación 1882/2002 ), la colaboración entre la ley y el reglamento a la hora de tipificar las infracciones administrativas es perfectamente admisible siempre que la ley determine los elementos esenciales de la infracción administrativa, limitándose el reglamento a concretar o especificar la conducta sancionada ( artículo 129.3 de la Ley 30/1992 ), pero no es admisible una remisión en abstracto o indeterminada a los reglamentos.

Por añadidura, en las materias vinculadas por la reserva de ley, la remisión de la Ley al reglamento no puede serlo a cualquier norma reglamentaria. La potestad de dictar los reglamentos ejecutivos de desarrollo y ejecución de las leyes compete al Consejo de Ministros mediante Real Decreto, quedando para los Ministros individualmente considerados la competencia para dictar las Órdenes Ministeriales que se limitan a fijar un último escalón descendente de concreción normativa de los aspectos más estrictamente técnicos y organizativos propios del sector funcional homogéneo que constituye cada Ministerio. Así se establece en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre , del Gobierno, a cuyo tenor corresponde al Consejo de Ministros "aprobar los reglamentos para el desarrollo y la ejecución de las leyes" (artículo 5 ). Mientras que a los Ministros les corresponde "ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento" (artículo 4).

Realmente, tal diferenciación -en cuanto al ejercicio de la potestad reglamentaria- entre los respectivos ámbitos funcionales del Consejo de Ministros -órgano superior colegiado de dirección de la Administración- y los Ministros no es caprichosa ni infundada. Siendo, en efecto, el desarrollo "ejecutivo" de la Ley una labor que requiere de la integración multidisciplinar de las diferentes áreas de la Administración en un enfoque unitario, su aprobación sólo puede hacerse con plenitud de conocimiento y garantías en el Consejo de Ministros, donde convergen las diferentes perspectivas sectoriales en una unidad de análisis y decisión.

A su vez, de cuanto acabamos de resaltar se infiere que si un Real Decreto, sedicentemente ejecutivo de una Ley, realmente no contuviera una regulación material reconocible como tal desarrollo y ejecución, sino que se limitase a formular una nueva y sucesiva remisión a las normas reglamentarias inferiores, de manera que fueran éstas las que, de hecho, incorporasen la regulación material de desarrollo, se produciría una subversión del sistema de fuentes descrito, pues por encima del sólo aparente y formal desarrollo de la Ley a través del Real Decreto, la realidad sería que ese desarrollo se habría hecho, en lo que tiene de funcional y operativo, a través de las Órdenes Ministeriales y/o disposiciones de autoridades y órganos inferiores según el orden de su respectiva jerarquía, con el resultado de que para aprehender el contenido funcional del mandato legal, el destinatario de la norma se vería obligado a integrarlo no sólo con la reglamentación operada a través del Real Decreto sino también y sobre todo con esas normas reglamentarias inferiores; con grave afección de los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Puede ser perfectamente lícito, en palabras de la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1996 (recurso de casación 873/1993 ), que el Consejo de Ministros, al promulgar un Reglamento, defiera al Ministerio correspondiente "puntos concretos y de carácter accesorio que no supongan una modificación o alteración sustantiva de aquél, sino simplemente un mero desarrollo objetivo y puntual de las normas reglamentarias"; pero lo que, insistimos, no es conforme al sistema de fuentes en estas materias es que ese Reglamento del Consejo de Ministros se limite a formular una remisión prácticamente incondicionada al posterior y sucesivo desarrollo reglamentario a través de una Orden Ministerial.

Pues bien, no hay duda de que esta indeseable caracterización de la relación entre Ley y reglamento, que acabamos de describir, se revela especialmente rechazable si se proyecta o repercute sobre el ámbito del Derecho administrativo sancionador, en el que el principio de legalidad reviste un contenido garantizador especialmente relevante, y al que es inherente el anhelo de certeza y seguridad jurídica. No resulta jurídicamente admisible que la Ley fije un contenido normativo sancionador sólo a grandes rasgos, remitiendo su concreción al reglamento de desarrollo, que ha de ser -como acabamos de razonar- un Real Decreto, y este, lejos de dar cuerpo a ese contenido en términos reconocibles, se limite a remitirse para tal definición y concreción a lo que establezca una Orden Ministerial".

Pues bien, descendiendo a la misma norma reglamentaria que ahora se cuestiona (RDPH), la STS señala:

"Hemos de partir de la vigente Ley de Aguas , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/2001 de 20 de julio , cuyo artículo 116.3 establece un catálogo de infracciones administrativas en materia de aguas, incluyendo entre las conductas infractoras "las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas" (apartado a ), "la ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso" (apartado d), "la invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización" (apartado e), o "los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización correspondiente" (apartado f). A su vez, el 117.1 añade que " las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves , atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico , a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso". De seguido, el artículo 118.1 dispone que "con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior. El órgano sancionador fijará ejecutoriamente las indemnizaciones que procedan". Por su parte, el artículo 28.j) establece que a la Junta de Gobierno del organismo de cuenca le corresponde "aprobar, en su caso, criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, de acuerdo con el artículo 118 de la Ley".

En desarrollo de esta previsión legal, el Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , dedica el Capítulo 1º de su título V a las "Infracciones y Sanciones", estableciendo en sus artículos 315 a 317 un catálogo de infracciones leves (315), menos graves (316 ) y graves o muy graves (317); a lo que añade el artículo 326: "1. La valoración de los daños al dominio público hidráulico se realizará por el órgano sancionador. A tal efecto y sin perjuicio de las competencias de las Juntas de Gobierno, el Ministro de Medio Ambiente establecerá los criterios técnicos para su determinación . 2. Si los daños se hubiesen producido en la calidad del agua, para su valoración se atenderá al coste del tratamiento del vertido, a su peligrosidad y a la sensibilidad del medio receptor". Se debe tener en cuenta asimismo que el artículo 325.1 dispone que "cuando no puedan las cosas ser repuestas a su estado anterior y, en todo caso, cuando como consecuencia de una infracción prevista en este Reglamento subsistan daños para el dominio público, el infractor vendrá obligado, además de al pago de la multa correspondiente, a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados".

Por todo ello, respecto del RDPH ---que no respecto de la Orden allí impugnada--- la Sala llegó a la siguiente conclusión:

" ... apreciamos que el artículo 116.3 de la vigente Ley de Aguas establece un catálogo de infracciones administrativas en materia de aguas, incluyendo entre las conductas infractoras las que causen daños a los diferentes elementos del demanio hidráulico; ahora bien, los tipos infractores se dibujan en dicho precepto de forma amplia y genérica, pues, por ejemplo, las conductas consistente en causar daños "a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas" (apartado "a") pueden incluir desde comportamientos casi irrelevantes hasta daños ecológicos gravísimos.

El artículo 117.1 de la misma Ley da mayor concreción a la definición de las conductas infractoras, aunque al fin y a la postre lo que hace en este punto es una remisión al desarrollo reglamentario. Establece este precepto, recordemos, que "las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves , atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico , a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso".

Remisión de la Ley al reglamento que se hace, ciertamente, en términos amplios, aunque entendemos que suficientes como para descartar que nos hallemos ante una remisión normativa por parte del legislador "en blanco", y por tanto incompatible con el contenido esencial del principio de legalidad".

Desestimamos, pues, la vulneración alegada del principio de legalidad.

A mayor abundamiento, tras la citada la STS de 4 de noviembre de 2011 (RC 6062/2010 ) el Gobierno ajustó al principio de legalidad la Orden anulada mediante la modificación del RDPH aprobada por Real Decreto 670/2012, de 6 de septiembre, que expresamente se cita en el Acuerdo expreso impugnado; en su Exposición de Motivos el citado Real Decreto lo explica de la siguiente forma:

"El segundo de los objetivos de la presente modificación del Reglamento de Dominio Público Hidráulico se refiere al desarrollo de los criterios que deberán aplicarse para valorar el daño en el dominio público hidráulico por los hechos que pudieran ser constitutivos de infracción en materia de aguas, que servirán para tipificar la infracción; de acuerdo a esta tipificación se asignará la correlativa sanción de acuerdo con el principio de proporcionalidad. Los criterios para la valoración del daño en el dominio público hidráulico que han venido determinando la gravedad de las infracciones cometidas fueron introducidos, con carácter general, en el artículo 117.2 del texto refundido de la Ley de Aguas mediante el Real Decreto-ley 17/2012, de 4 de mayo , de medidas urgentes en materia de medio ambiente, tras la declaración de nulidad parcial de la Orden MAM/85/2008, de 16 de enero , por la que se establecen los criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico y las normas sobre toma de muestras y análisis de vertidos de aguas residuales por la sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011 .

(...) De esta forma, mediante el desarrollo reglamentario de lo dispuesto en el artículo 117.2 del texto refundido de la Ley de Aguas se completa la determinación normativa del régimen sancionador en materia de aguas que garantiza el ejercicio de la potestad sancionadora con pleno respeto al principio de legalidad del artículo 25 de la Constitución , en su doble vertiente de reserva legal y tipicidad, así como al principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones".

Con anterioridad el rango normativo ya había sido llevado a cabo por el Real Decreto Ley 17/2012, de 4 de mayo ---también citado en Acuerdo impugnado--- que igualmente lo explicaba en los siguientes términos:

"Por otra parte, este real decreto-ley refuerza la potestad sancionadora en materia de aguas, imprescindible para garantizar la correcta aplicación de la legislación sustantiva. Lo que era de todo punto necesario y urgente tras la declaración de nulidad parcial de la Orden MAM/85/2008, de 16 de enero , por la que se establecen los criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico y las normas sobre toma de muestras y análisis de vertidos de aguas residuales por la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 4 de noviembre de 2011, recaída en el recurso de casación núm. 6062/2010 . De esta forma, se incorporan al texto refundido de la Ley de Aguas , sin perjuicio del ulterior desarrollo reglamentario, los criterios generales que se tomarán en cuenta en la valoración del daño causado en el dominio público hidráulico, determinantes para calificar la infracción. En definitiva, se garantiza el ejercicio de la potestad sancionadora con pleno respeto al principio de legalidad ( artículo 25 de la Constitución ), en su doble vertiente de reserva legal y tipicidad".

CUARTO

En segundo lugar debemos responder a la alegación relativa a la infracción del artículo 72 de la LRJCA , en relación con el 24 de la Constitución , poniendo de manifiesto que la Confederación Hidrográfica del Cantábrico ha sido parte codemandada, junto a la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras del Gobierno del Principado de Asturias, en el RCA 512/2010, seguido contra la Resolución de 29 de julio de 2009 (ratificada en reposición por la de 22 de febrero de 2010), dictada por de esta última Administración autonómica, por la que fue modificada la Autorización Ambiental Integrada (Autorización ambiental integrada 33/01745).

O sea, en síntesis, que el Acuerdo sancionador no cumple con lo dispuesto en la citada STSJ de Asturias en el RCA 512/2010 , seguido contra la Resolución de 29 de julio de 2009 (ratificada en reposición por la posterior de 22 de febrero de 2010), vulnerando, por ello, el artículo 72 de la LRJCA , que en su apartado 2, dispone que "[l]a anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas".

Si examinamos con detalle el Acuerdo sancionador expreso impugnado, en los Antecedentes de Hecho (apartados Segundo y Quinto) se expresa que la infracción consistió en el incumplimiento de los valores de emisión impuestos en la Autorización ambiental integrada con que contaban las instalaciones de la recurrente en Gijón "de 2 mayo de 2008 y modificada el 29 de julio de 2009 y el 23 de abril de 2014". Esto es, que el Acuerdo sancionador considera producida la infracción por el incumplimiento de los valores de emisión impuestos en la inicial resolución de concesión de la autorización ambiental integrada (2008), así como en las modificaciones posteriores de 2009 y 2014.

La recurrente centra su argumentación en relación con los límites de los vertidos impuestos en las dos modificaciones (2009 y 2014) de la inicial Autorización ambiental integrada de la que era titular desde 2008; argumentaciones que hemos de tratar de forma diferenciada:

A. Como decimos la primera modificación de la Autorización ambiental integrada tuvo lugar por Resolución de la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras del Gobierno del Principado de Asturias, de 29 de julio de 2009 (ratificada en reposición por la posterior de 22 de febrero de 2010); como hemos expuesto, la recurrente procedió a la impugnación de la misma en el RCA 512/2010, que concluyó con STSJ de Asturias de 22 de abril de 2013 , que devino firme, que fue estimatoria del recurso, y que, en el apartado 8 de su parte dispositiva, disponía que "durante el período transitorio el enganche al Colector interceptor del río Aboño de las aguas industriales ... se establezcan como límites máximos de emisión los propuestos por la mercantil actora a la Confederación Hidrográfica del Cantábrico el 8 de abril de 2008, realizando los controles trimestralmente y sin necesidad de instalar equipos de medición de temperaturas manteniendo el coeficiente del canon de saneamiento a un valor de 0,5 al tener acreditado el uso de las Mejores Técnicas Disponibles".

Pues bien, hemos podido examinar ---no sin dificultades, dados los exiguos parámetros físicos en que se nos presenta--- los términos de la propuesta realizada por la recurrente a la Confederación Hidrográfica del Cantábrico en fecha de 8 de abril de 2008, y, hemos podido comprobar cómo, en relación con las magnitudes propuestas para los vertidos 9 y 10, ninguna referencia se contiene en relación con los valores de emisión que en el Acuerdo impugnado nos concierne; si bien se observa, en relación con el V-9, las propuestas de la recurrente hicieron referencia ---además de a los caudales--- al PH, Materia en suspensión, DB05, DQO, A y G (Aceites y grasas) y Fluoruros, que, en el vertido 10 (V-10), sólo se concretan en los tres primeros. Pues lo cierto es que en la propuesta ---en relación con ninguno de los dos vertidos--- no se contiene referencia alguna a los parámetros relativos al Cromo, Tetracloroestilano, Cobre, Plomo, Tebueno, Zinc, Cloroformo, NH-13, Hierro, Magneso y Cianuro. Ello, además, se corresponde con la justificación de las mejoras que se deben realizar para la modificación de la autorización, sin que ninguna de ellas haga referencia a la mejora de la calidad de los vertidos que se concretan en mejoras operativas de realización de arquetas y similares. Y ello, además, se corresponde con lo que luego se plasmara en el Resolución de 23 de abril de 2014 (publicada en el BOPA de 11 de noviembre siguiente) en el que tampoco se contiene la posibilidad de la emisión de dichas substancias peligrosas, ni en el período transitorio hasta la conexión de Colector ni en el período final tras la conexión.

Es más, ni en la Autorización ambiental integrada inicial de 2008, ni en la posterior Modificación de 2009 (respecto de la que recaería la STSJ de Asturias), podemos encontrar, entre los parámetros relativos a los niveles de la emisiones de vertidos, referencia alguna que permita acercarnos ---ni por aproximación--- a los detectados en las tomas realizadas por los servicios de Vigilancia de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico; especialmente significativos son los parámetros relativos a los cianuros, que sobrepasan, en cuantía especialmente significativa, tanto lo establecido en la Autorización ambiental integrada (inicial o modificada), como en la Norma de Calidad Ambiental (NCA-MA) contenida en los Anexos del Real Decreto 60/2011, de 21 de enero , sobre normas de calidad ambiental (hoy derogado por el Real Decreto 817/2015 , que mantiene las mismas magnitudes).

Obvio es, por todo ello, que los efectos de la sentencia en la que se fundamenta el motivo (en relación con elartículo 72.2 de la LRJCA ) han de ser interpretados en relación con el ámbito de la propuesta realizada por la recurrente ---a la que nos hemos referido--- y en relación con el ámbito inicialmente contenido en la Autorización ambiental integrada de 2008 y en su posterior Modificación de 2009. Y es por ello por lo que no podemos considerar vulnerado dicho precepto por cuanto ---en relación con las magnitudes de los vertidos--- la STSJ de Asturias ha de considerarse que sus efectos se limitan a los parámetros de la propuesta.

Recordamos que en la Autorización ambiental integrada inicial de 2008 el parámetro establecido para la emisión del cianuro fue de 0,02 mg/l (es decir 20 µg/l), que se mantendría en la Modificación con 2009 y que desaparecería en la posterior de 2014. Y, recordemos igualmente, que los parámetros de las tomas realizadas en los dos vertidos fue de 63,9, 34,5, 13,1 y 123 µg/l (V-10), y, de 4460, 4810, 3230 y 7500 µg/l (V-9).

B. Como decíamos en el planteamiento del motivo, el Acuerdo sancionador al margen de la Autorización ambiental integrada inicial de 2008, hacía referencia a las dos modificaciones posteriores de 2009 y de 2014.

Como acabamos de ver, la referencia a la Resolución de 23 de abril de 2014 es de fecha anterior a las fechas de las cuatro tomas, si bien la misma fue publicada en el BOPA en fecha de 11 de abril de 2014, sin que se haya acreditado que fue notificada a la entidad recurrente en fecha de 19 de mayo de 2014, como intenta deducir la Abogada del Estado.

Ello, sin embargo, no es obstáculo para que ratifiquemos la legalidad del Acuerda sancionador del Consejo de Ministros, pues, al margen de que la entidad recurrente no se quejó de ello ni en las alegaciones realizadas en el procedimiento sancionador ni en el recurso de reposición ---pese a la referencia que a ella se realizaba en la Propuesta de resolución y en el Acuerdo expreso impugnado---, tal referencia deviene inocua por cuanto la referencia a la Autorización inicial de 2008 y a la Modificación posterior de 2009 ---pese a la STSJ de Asturias de 2013--- era más que suficiente para la concreción de los límites de los parámetros permitidos ampliamente superados por la recurrente como se puso de manifiesto en las tomas realizadas por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico.

QUINTO

En la tercera alegación se expone la infracción de los artículos 3.1 de la LRJPA y 103.1 de la Constitución , poniendo de manifiesto que en las resoluciones sancionadoras impugnadas (1) no existe objetividad ni sometimiento a la ley y al derecho, por cuanto la Administración debió incoar el expediente sancionador una vez producida la primera inspección (el 21 de julio de 2014) sin dilatar en el tiempo tal actuación administrativa; por otra parte, (2) con apoyo en la prueba pericial presentada por la misma parte, la recurrente pone de manifiesto que los resultados obtenidos de la contramuestra de los vertidos (entregada a la parte recurrente) no revelan o confirman los resultados imputados por la Confederación Hidrográfica la recurrente, tanto por el método de obtención utilizado para el análisis de aguas como por la falta de fiabilidad de los puntos de muestreo y de la zona de mezcla. Por último (3) la recurrente apela también al principio de proporcionalidad, de plena aplicabilidad y exigencia en el derecho administrativo sancionador.

Hemos de rechazar esta alegación en todos los aspectos mencionados.

1. Por lo que se refiere a la obligatoriedad de iniciar el expediente sancionador de forma inmediata, tras la primera de las tomas realizada por los servicios de Vigilancia de la Confederación Hidrográfica, lo cierto es que se nos presenta más objetivo, adecuado y proporcionado el iniciar el expediente la realización de diversas comprobando, así, la auténtica dimensión, persistencia y continuación de los vertidos, en contraste con una toma puntual y aislada en el tiempo; desde la perspectiva de la recurrente nada impediría, pues, que la Confederación Hidrográfica realizara tomas diarias ---o incluso en períodos de tiempo inferiores--- con la subsiguiente apertura de expedientes sancionadores por cada una de las tomas de vertidos realizadas. Sólo con el análisis de vertidos correspondientes a un período determinado de tiempo, en el que se realizan hasta cuatro tomas distintas, puede comprobarse de que no se trata de un escape puntual ---e incluso accidental--- sino, como así se acreditó, de una actuación continuada y constante en el tiempo, como, por otra parte, pone de manifiesto con el considerable número de expedientes sancionadores seguidos a la recurrente, por los mismos hechos y en relación con los vertidos realizados en el mismo lugar y procedentes de las mismas instalaciones industriales.

2. Hemos valorado ---con su lectura y su visionado--- la prueba pericial consistente en la emisión de Informe pericial por parte de Ingeniero de Minas en relación con los parámetros cianuro, plomo y zinc, en el que, en primer lugar, se señala que los valores límites de emisión no son coherentes, más, si bien se observa, el dictamen se está realizado sobre los límites correspondientes a la Modificación de 2014, que la propia recurrente descalifica por considerar que no había sido notificada, y que ---por lo antes expuesto--- no hemos considerado necesaria, tomando sólo en consideración los parámetros de la inicial Autorización ambiental integrada de 2008 y su primera Modificación de 2009.

Por otra parte, la pericial señala que los resultados de las pruebas arrojan valores muy dispares en relación con los cianuros y los metales; en relación con los primeros (cianuros), en realidad, se afirma que el Laboratorio de la Confederación Hidrográfica está midiendo los tiocinatos como si fueran cianuros, recordando que una discrepancia similar ya se produjo en otro expediente sancionador seguido en 2008. Y, en relación con los metales, se pone de manifiesto que no se sabe si el Laboratorio oficial se está refiriendo a "metal disuelto", "metal" o "metal total". Lo cierto, sin embargo, es que el perito se limita a dejar constancia de sus dudas (limitándose a decir, en relación con los dos parámetros de referencia, que "existen dudas sobre ..."), pero sin el respaldo técnico y analítico que hubiera sido preciso. Tales dudas decaen ante los datos contrastados de que el Laboratorio de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico está acreditado por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) conforme a los criterios recogidos en la Norma UNE-EN ISO/IEC 17025:2005 (que incluye dentro de su alcance de acreditación el análisis de los "cianuros totales"); y a ello se añade que el método utilizado por el citado Laboratorio es periódicamente sometido a evaluación mediante análisis de materiales de referencia, patrones y muestras duplicadas, participando, habitualmente, en ejercicios de intercomparación con laboratorios independientes y acreditados.

La incertidumbre a la que se refiere el perito acerca del lugar de las tomas (dentro o fuera de la "zona de mezcla") se desvirtúa con las actas levantadas en presencia del representante de la recurrente, con indicación del lugar de la realización de la toma, que, a mayor abundamiento, queda avalado con las fotografías obrantes en el expediente, que reflejan, en sucesivas secuencias, la citada operación llevada a cabo por el Servicio de Vigilancia de la Confederación Hidrográfica, tras haber realizado el correspondiente aviso previo a la recurrente de tal actuación.

3. Por último, la referencia al principio de proporcionalidad, cuya exigencia en el ámbito del derecho administrativo sancionador no ofrece duda, tampoco puede ser acogida, bastando al respecto el considerable número de expedientes seguidos a la recurrente por los mismos hechos y los argumentos que el Acuerdo sancionador analiza y valora para la imposición de la sanción en su grado máximo, cuales son la grave repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, la reiterada conducta antijurídica de la mercantil, el deterioro producido en la calidad del producto y el beneficio obtenido por la recurrente. No podemos olvidar que, como señala el Acuerdo sancionador, los valores de concentración de cianuros en el vertido 9 (V-9) son hasta 120 veces superiores al valor de referencia que se utiliza para la valoración de daños.

SEXTO

Los mismos razonamientos que hemos expuesto en los dos Fundamentos anteriores nos sirven para también rechazar la cuarta de las alegaciones de la recurrente ---que, además, se plantea con carácter subsidiario--- en la que se entiende infringido el artículo 2.1 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora (Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto ), en relación con el artículo 9.3 de la Constitución , por cuanto, según se expresa, la sanción se impone de conformidad con normas reglamentarias en todos sus extremos (vulneración del principio de legalidad), insistiendo, por otra parte, en la arbitrariedad en la fijación del periodo de los vertidos.

A todo ello, ya hemos respondido".

QUINTO: Por último y como motivo quinto, se alega la aplicación indebida del artículo 116.3 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , en relación con el artículo 317 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico y la Autorización Ambiental Integrada AAI/33/01746 .

Sostiene la parte recurrente que «hay que destacar una cuestión muy importante, máxime cuando estamos ante un expediente sancionador por infracción muy grave, y es el hecho paradójico e indubitado de que el laboratorio de La Fresneda de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico donde han sido realizados los análisis referentes y determinantes del expediente, no está acreditado para el análisis en aguas residuales de 2 de las 4 sustancias en la que se basa el expediente sancionador como son el cloroformo y fluoranteno. DOC. 7, pag 10 de 26».

Como afirma el Sr. Abogado del Estado, es necesario señalar que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en su "Capítulo l: Infracciones y Sanciones", que regula las Normas sobre toma de muestras (artículo 326 quáter) no exige específicamente que el laboratorio responsable de la muestra esté acreditado por ENAC. Tal como se indica en el punto 5 del artículo 326 quáter: «La muestra Oficial quedará en poder del organismo de cuenca, al objeto de ser analizada en su Laboratorio o en el de una Entidad colaboradora de la Administración Hidráulica ...». La exigencia de acreditación según la Norma UNE-EN ISO/IEC 17025 sólo se establece para el laboratorio que vaya a analizar la muestra contradictoria, debiendo incluirse en su alcance de acreditación los contaminantes que se van a analizar, tal y como se establece en el punto 7 del citado artículo 326 quáter.

La desestimación del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4.000,00 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.