ATS, 6 de Febrero de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:1165A |
| Número de Recurso | 534/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/02/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 534/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 28 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SGG/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 534/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 6 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de Centro de Ocio Luis Miguel S.L. y D. Rodrigo presentó recurso por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimoctava) de fecha 28 de noviembre de 2016, en el rollo de apelación 400/2016 , dimanante de los autos de incidente concursal n.º 572/2012, del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
La procuradora D.ª María Dolores de Haro Martínez en representación de Centro de Ocio Luis Miguel S.L. y D. Rodrigo presentó escrito de fecha 22 de febrero de 2017 personándose en concepto de parte recurrente.
Por providencia de fecha 19 de diciembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.
La parte recurrente formuló sus alegaciones en escrito de fecha 8 de enero de 2019.
Las partes recurrentes constituyeron el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por las normas del incidente concursal ( art. 72.4 LC ), el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .
Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.
La Audiencia desestimó el recurso de apelación y confirmó la resolución recurrida. Se confirma la rescisión de la suscripción de participaciones sociales por el concursado D. Severino y la consecuente aportación no dineraria de tres fincas a favor de la sociedad Centro de Ocio Luis Miguel S.L.
La parte recurrente defiende que la acción rescisoria conlleva necesariamente la anulación del acuerdo de aumento de capital social adoptado por la Junta General de la sociedad Centro de Ocio Luis Miguel S.L., por lo que existiría una inadecuación de procedimiento, que determina en todo caso que deba desestimarse la acción rescisoria. Además, no se ha verificado que se haya producido un perjuicio patrimonial para la masa activa.
El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3º LEC y se divide en dos motivos.
En el primer motivo, la parte recurrente alega la infracción e interpretación errónea de los arts. 71 y 72.3 LC , en relación con el art. 204 LSC y el art. 249.1.3º LEC , en cuanto a la inadecuación del incidente concursal, para impugnar y derogar acuerdos sociales que impliquen modificaciones estatutarias y estructurales de sociedades mercantiles.
La parte recurrente sostiene que la sentencia recurrida declara la ineficacia de las aportaciones no dinerarias de unos inmuebles, realizadas por el concursado y su cónyuge a la sociedad Centro de Ocio Luis Miguel S.L., pero no se impugna, ni anula los acuerdos de aumento de capital, adoptados por la Junta General. La pretensión de la AC es una petición de anulabilidad de un acto societario. Se defiende que la rescisión si debería implicar la anulación de las participaciones sociales y una reducción de capital, lo cual quedaría fuera del ámbito del incidente concursal. Por ello existe una improcedencia de la acción rescisoria ejercitada.
El motivo incurre en la causa de inadmisión de falta de cumplimiento en el escrito de interposición del recurso, de los requisitos del desarrollo de los motivos, en relación, con falta de respeto al ámbito de la discusión jurídica había en la instancia, al suscitarse cuestiones que no afectan a la ratio decidendi de la sentencia, mezcla de cuestiones procesales y falta de acreditación del interés casacional, por acumular dos modalidades incompatibles y por falta de identidad de razón entre las cuestiones resueltas por las sentencias aportadas y el caso objeto de recurso ( art. 483.2.2º LEC ).
La parte recurrente se aleja de la ratio decidendi de la sentencia. El objeto de la misma radica en valorar si causa perjuicio a la masa activa, y por tanto debe ser objeto de rescisión, la suscripción por el concursado y su cónyuge de participaciones sociales de Centro de Ocio Luis Miguel S.L., -sociedad familiar relacionada con el concursado- y la aportación no dineraria -que se hizo a cambio- de dos apartamentos y un trastero ubicados en Denia y la posterior suscripción de un contrato de arrendamiento sobre estos.
Ello resulta ajeno al acuerdo social de ampliación de capital adoptado por Centro de Ocio Luis Miguel S.L. Por dicho motivo, tanto la Audiencia como el juez de primera instancia, rechazan la excepción de inadecuación de procedimiento - que ahora se alega en el recurso de casación y supone una infracción de carácter procesal-. Por lo tanto, en nada afecta la acción rescisoria al acuerdo de ampliación de capital social, y a su vez, la rescisión acordada en la sentencia recurrida no implica, como defiende la parte recurrente, que deba anularse el acuerdo.
Además, la parte recurrente para justificar el interés casacional, acumula dos modalidades incompatibles, ya que la existencia de jurisprudencia contradictoria conlleva que no exista jurisprudencia del TS sobre el problema jurídico planteado, pues en otro caso habría sido resuelta por esta Sala la contradicción denunciada. La sentencia de este tribunal núm. 351/2017, de 1 de junio de 2017 , sostiene que las diferentes modalidades de acceso al recurso de casación son excluyentes, y que por razones de congruencia y contradicción procesal no cabe indicar más de una modalidad en el mismo recurso.
En todo caso, las sentencias del Tribunal Supremo alegadas no guardan identidad de razón con el objeto del procedimiento. La sentencia núm. 682/2016, de 21 de noviembre , resuelve sobre si es rescindible una modificación estructural, en concreto una escisión e interpreta, a estos efectos, la LC y la LME. Por lo tanto, el supuesto de hecho del procedimiento es muy distinto al presente, que ni siquiera le resulta de aplicación la LME. Por otro lado, la sentencia núm. 355/1998, de 18, de abril , trata sobre la impugnación de acuerdos sociales y la posibilidad de someter a arbitraje la nulidad de una Junta General. Este supuesto tampoco guarda identidad alguna con el presente, pues es ajeno a la rescisión en el ámbito concursal.
Esta sala viene señalando en su acuerdo de 27 de enero de 2017, que el concepto de jurisprudencia contradictoria de las AAPP comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias, mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. Por ello, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del TS sobre dicho problema. La parte recurrente debe expresar el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que se alega, indicar de qué modo se produce esta y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada. Para ello debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario (recursos 1045/2015, 1438/2016, 478/2015, 1922/2015, 2470/2016, 884/2015). En relación con las sentencias alegadas de distintas AAPP, además de no cumplirse el criterio numérico exigido, el recurrente no acredita la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias Provinciales, sino que se limita a citar arbitrariamente sentencias de distintas Audiencias que resuelven distintas acciones rescisorias, en atención a las circunstancias fácticas concurrentes.
En el segundo motivo se alega la infracción e interpretación errónea del art. 71 LC , referente al concepto jurídico indeterminado de perjuicio patrimonial para la masa.
La parte recurrente defiende que no existe perjuicio patrimonial porque se produce una contraprestación de valor patrimonial equivalente -entre las participaciones sociales y las aportaciones no dinerarias-. No se produce disminución de valor porque los inmuebles se aportan por valor de 200.000 euros, que no se ha discutido, y la contraprestación equivalente es la participación en el capital social por un nominal de 200.000 euros.
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4º LEC , de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la sentencia recurrida.
La sentencia da por acreditado el perjuicio patrimonial y expresamente se explica que la sentencia de primera instancia no se funda en ninguna comparación del valor de las participaciones con el valor de las fincas - como defiende la parte recurrente-, sino que analiza las circunstancias en las que se efectúa la disposición de las fincas. De ahí que, en el fundamento de derecho tercero, se exponga:
"Debemos recordar en qué se sustenta el perjuicio en la demanda: los inmuebles tienen un valor de venta mientras que las participaciones por las que se canjean tienen nula o escasa demanda. No se comparan tasaciones sino los bienes mismos que se intercambian por cuanto dicha sustitución se efectúa en perjuicio de la masa activa[...]
Esta menor liquidez afecta al valor de los bienes que se integran en el patrimonio del deudor, y en definitiva, a la masa activa, y constituye un perjuicio patrimonial. La menor liquidez se desprende objetivamente de la naturaleza de los bienes.".
El perjuicio carece de justificación, ya que el concursado integró bienes en su patrimonio de difícil o imposible realización y asumió nuevas deudas por disponer de bienes por los que no tenía que satisfacer nada.
Por lo tanto, el motivo debe inadmitirse ya que parte de una base errónea que es la supuesta equiparación del valor de las participaciones y las aportaciones no dinerarias, por lo que se aleja de la razón decisoria de la sentencia expuesta, respecto de la valoración de la concurrencia de perjuicio patrimonial.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Por todo ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad al incurrir en las causas de inadmisión expuestas, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito alegatorio, pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.
Procede declarar inadmisibles los recursos de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC , en tanto que la parte recurrida no ha presentado escrito de alegaciones, no procede hacer mención especial sobre la imposición de costas.
La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida del depósito constituido ( DA 15.ª.9 LOPJ ).
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de Centro de Ocio Luis Miguel S.L. y D. Rodrigo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigesimoctava) de fecha 28 de noviembre de 2016, en el rollo de apelación 400/2016 , dimanante de los autos de incidente concursal n.º 572/2012, del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Sin imposición de costas. La parte recurrente perderá el depósito constituido.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, para que la notifique a la parte recurrida no personada a través de su representación procesal en el rollo de apelación, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal solamente a la parte recurrente comparecida ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
