ATS, 6 de Febrero de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:1090A |
| Número de Recurso | 4190/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/02/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4190/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 3 DE BIZKAIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: LTV/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4190/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 6 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de D.ª Virtudes y D. Oscar presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de fecha de 27 de octubre de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 364/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 322/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Bilbao.
Mediante diligencia de ordenación de 15 de diciembre de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este tribunal por término de treinta días.
El procurador D. Jacobo de Gandarillas Martos, en nombre y representación de D.ª Virtudes y D. Oscar envió escrito el 23 de enero de 2017 personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. El procurador D. Marcos Juan Calleja García, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios ALAMEDA000 n.º NUM000 envió escrito el 27 de enero de 2017, personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de 28 de noviembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
La parte recurrida, por escrito enviado vía LexNet el 10 de diciembre de 2018, mostraba su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrente no ha efectuado alegaciones según consta en diligencia de ordenación de 26 de diciembre de 2018.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección 3.ª), que trae causa de un juicio ordinario en el que se ejercitaba acción de impugnación de acuerdos comunitarios, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional utilizado es el adecuado.
Procede examinar en primer lugar si la resolución que se pretende impugnar es recurrible en casación conforme al art. 477.2 LEC , pues de no ser así en todo caso será improcedente el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición Final 16.ª , apartado 1, párrafo primero , y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
El recurso de casación se articula en un único motivo en el que se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 7.2 CC y la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala contenida en SSTS de 23 de octubre de 2003 , 18 de julio de 2012 , 10 de junio de 2008 y 15 de enero de 2009 , alegando que en el presente caso no existen circunstancias de hecho que puedan justificar la aplicación de la teoría del abuso de derecho, dado que los recurrentes se han limitado a ejercer una acción expresamente les atribuye la ley para combatir unos acuerdos adoptados por la comunidad que consideran contrarios a la ley.
Formulado en los términos expuestos, el recurso de casación debe ser objeto de inadmisión por falta de justificación del interés casacional ya que el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso ( art. 483.2.3.º LEC ).
Así, la sentencia recurrida, coincidiendo con las alegaciones de la apelante estima que la pretensión de los actores de que restituya la parada del ascensor de la planta baja para permitir el uso y disfrute del cuarto común en el que guarda la silla de ruedas y que se eliminó cuando se reformó el portal y se instaló un nuevo ascensor a cota cero obedece a un mero capricho o comodidad y comporta un trato desigual respecto del resto de propietarios que deambulan en silla de ruedas que guardan en sus viviendas en lugar de hacerlo en el cuarto común. Para ello tiene en cuenta que la obra acordada y ejecutada por la comunidad tuvo por objeto la eliminación de barreras arquitectónicas y permitir la accesibilidad a la vivienda a los vecinos con dificultades de movilidad, desde el momento que desde la cota cero del portal pueden los vecinos acceder directamente a sus casas incluyendo ahora la zona de trasteros, mientras que antes para acceder a la zona donde estaba el ascensor debían superar dos tramos de escaleras. La conducta de los recurrentes representa un abuso de derecho en tanto en cuanto aboca a la comunidad de propietarios a efectuar un nuevo desembolso para aperturar nuevamente el ascensor en el rellano donde anteriormente se efectuaba el embarque solo para acceder al cuarto comunitario donde depositaba antes la silla de ruedas pudiendo acceder ahora directamente a su propia casa o a la zona de trasteros.
La apreciación sobre la concurrencia o no de abuso de derecho depende muy singularmente de las circunstancias del caso apreciadas por la sentencia de apelación y declaradas probadas, las cuales son obviadas por la parte recurrente, que construye su recurso al margen de los datos clave de dicha sentencia: el hecho de considerar probado que la obra acordada y ejecutada por la comunidad de propietarios es ajustada a derecho, precisamente en cuanto tiene por finalidad cumplir la normativa sobre eliminación de barreras arquitectónicas; que, después de la obra, los vecinos pueden acceder directamente en el ascensor desde la cota cero a sus viviendas y a la planta octava, donde se ubican los trasteros; que el uso de los elementos comunes, incluido el del trastero comunitario, no se ha perjudicado por la obra; que tanto la recurrente como el resto de propietarios que utilizan silla de ruedas pueden acceder directamente desde el portal a su vivienda y luego guardar la silla de ruedas en ella o en los trasteros privativos (lo que antes no era posible); y que las dimensiones de todos los rellanos, que no han variado con la obra, son iguales.
Consecuentemente, en atención a lo expuesto, procede declarar inadmisibles el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación formulados, y declarar firme la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisibles los recursos planteados, la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9 LOPJ .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.
PARTE DISPOSITIVA
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación de D.ª Virtudes y D. Oscar contra la sentencia de fecha de 27 de octubre de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 364/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 322/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Bilbao.
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) Declarar firme la sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
