STS 115/2019, 4 de Febrero de 2019

La Sección 10ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2018 (recurso contencioso administrativo 838/2015 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS:

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Proyectos Palmer Tres S.L. contra la resolución dictada en fecha de 19 de octubre de 2015 por el Secretario de Estado de Hacienda, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución de fecha 15 de diciembre de 2014 de la Dirección General de Ordenación del Juego, expediente número DGOJ-ES 2014/18, a que este proceso se refiere, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales

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Los hechos que determinaron la incoación del expediente sancionador, y, en definitiva, la imposición de la sanción de apercibimiento, los sintetiza el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida señalando que

Proyectos Palmer Tres SL estaba realizando, a través de los sitios web de su titularidad www.lotojuegos.com y www.lotopia.com una actividad de comercialización de los juegos de loterías: "Lotería Nacional", "Bonoloto", Primitiva", "El Gordo" y "Euromillones", así como distintas Peñas sin autorización del operador legalmente designado, la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado

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Por tales hechos, la resolución de la Dirección General de Ordenación del Juego de 15 de diciembre de 2014, luego confirmada en alzada por resolución del Secretario de Estado de Hacienda el 19 de octubre de 2015, impuso a la entidad Proyectos Palmer Tres S.L. una sanción de apercibimiento por escrito, prevista en el artículo 42.1 y 6 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego , como autora de una infracción administrativa tipificada en el artículo 40 . L de la Ley citada , que describe como infracción grave la fabricación, comercialización, mantenimiento o distribución de material de juego propiedad de los operadores que desarrollen actividades de juego objeto de reserva en el artículo 4 de la citada Ley sin la debida autorización.

En el proceso de instancia la recurrente solicitaba el dictado de sentencia con los siguientes pronunciamientos:

« - Declarar nula y anular la Resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (P.D. del Ministro) de 19 de octubre de 2015 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Ordenación del Juego, de 15 de diciembre de 2014 en la que se impone a mi representado una sanción de Apercibimiento, en aplicación de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego. Por no constituir la conducta descrita una infracción administrativa tipificada en el Art. 40.1) de la Ley 13/2011 de 27 de mayo ;

- Subsidiariamente a lo anterior, declarar la nulidad del art. 30. Ap. 2 del RD 1614/2011 de 14 de noviembre por falta de cobertura legal. Y en consecuencia, de nuevo declarar nula y anular la Resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (P.D. del Ministro) de 19 de Octubre de 2015 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Ordenación del Juego, de 15 de Diciembre de 2014 en la que se impone a mi representado una sanción de Apercibimiento, en aplicación de la Ley 13/2011, de 27 de Mayo, de Regulación del Juego. Planteando a continuación en este supuesto, la cuestión de legalidad ante el Tribunal Supremo, que es órgano competente para conocer de la impugnación directa

- Plantear en caso de duda de la adecuación al Ordenamiento Europeo, cuestión prejudicial ante el TJUE respecto a la interpretación del art. 30 del RD 2016/2011 , y su posible disconformidad con el Principio de Libre Prestación de Servicios reconocido en el Ordenamiento Europeo. Y como consecuencia de la misma, declarar en su caso nula y anular la Resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (P.D. del Ministro) de 19 de octubre de 2015 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Ordenación del Juego, de 15 de diciembre de 2014 en la que se impone a mi representado una sanción de Apercibimiento.

- Subsidiariamente a todo lo anterior, declarar que estamos ante un supuesto de "exención del tipo" de los recogidos en el art. 30 del RD 1614/2011 , por ser considerada la conducta descrita como "un uso o costumbre tradicionalmente admitida". Y en consecuencia, declarar nula y anular la Resolución del Secretario General Técnico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (P.D. del Ministro) de 19 de octubre de 2015 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Ordenación del Juego, de 15 de diciembre de 2014 en la que se impone a mi representado una sanción de Apercibimiento escrito".

Pues bien, en contra de lo que sostenía la demandante la sentencia concluye que la norma reglamentaria no ha conculcado el principio de legalidad, ni la disposición legal ha vulnerado el de tipicidad porque, al integrarse con lo dispuesto en la norma extra-sancionadora, ha venido a cumplir con el requisito de " lex certa ". Por lo demás, la Sala de instancia considera que el artículo 30 del Real Decreto 1640/2011 no constituye una restricción contraria al artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ). Por ello la sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de Proyectos Palmer Tres, S.L. siendo admitido a trámite el recurso por auto de la Sección Primera de esta Sala de 16 de julio de 2018 en el que asimismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

En la parte dispositiva del citado auto de admisión del recurso se acuerda, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) 2°) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar los artículos 40 . l) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego , y 30.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego; en concreto, en interpretar si la actividad desarrollada por la recurrente está tipificada como sancionable a la vista de los citados preceptos

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La representación de Proyectos Palmer Tres, S.L. formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito presentado el 15 de octubre de 2018 en el que, en contra de lo razonado en la sentencia de instancia, la recurrente sostiene que no estamos ante un supuesto de integración y colaboración de la norma reglamentaria en la determinación del tipo, pues el tipo legal se refiere a la ausencia de autorizaciones de carácter administrativo y no a las posibles autorizaciones contractuales o acuerdos expresos con los operadores para colaborar en la venta de las loterías. Y frente a la conclusión de la sentencia de que el artículo 30 del Real Decreto 1640/2011 no constituye una restricción contraria al artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), la recurrente aduce que estamos ante una actividad de prestación de servicios a través de Internet, y que la restricción establecida por el artículo 30 del citado Real Decreto infringe el principio de libre prestación de servicios.

Termina el escrito solicitando el dictado de sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1º) Se estime el recurso de casación, case y anule la sentencia impugnada. Y, con estimación del recurso contencioso-administrativo, se declare la nulidad de la Resolu¬ción sancionadora de 15 de diciembre de 2014 de la Dirección General de Ordenación del Juego por la que se impone sanción administrativa de apercibimien¬to a la sociedad que represento.

2º) Que, en su caso, se declare la nulidad del art. 30.2 del RD 1614/2011 , como resultado de la impugnación indirecta de dicho artículo.

3º) Que si la Sala lo estima necesario y de forma previa a dictar sentencia con base en los mo¬tivos anunciados en los Fundamentos Jurídicos Primero a Tercero, se someta a cuestión pre¬judicial ante el TJUE, la validez, en términos del principio de libertad de prestación de servi¬cios, de la restricción reglamentaria introducida en dicho Art, 30.2 consistente en imponer una "autorización" de SELAE para las actividades preparatorias de los contratos de loterías o apuestas del operador de reserva (SELAE, en nuestro caso).

4º) Que, como resultado de los pronunciamientos anteriores, se impongan las costas del pre¬sente recurso, y las del recurso contencioso administrativo, a la parte recurrida y demandada

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Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, mediante providencia de 18 de octubre de 2018 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó dar traslado a la partes recurridas para que pudiese formular su oposición.

La representación procesal de la Administración del Estado formalizó su oposición mediante escrito presentado el 21 de noviembre 2018 en el que, tras formular sus alegaciones en contra de lo aducido por la recurrente, termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo; fijándose finalmente al efecto el día 29 de enero de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

El presente recurso de casación nº 2966/2018 lo interpone la representación de Proyectos Palmer Tres, S.L., contra la sentencia de la Sección 10ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de enero de 2018 (recurso 838/2015 ) en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la referida entidad mercantil contra la resolución de 19 de octubre de 2015 del Secretario de Estado de Hacienda, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución de 15 de diciembre de 2014 de la Dirección General de Ordenación del Juego (expediente DGOJ-ES 2014/18) en la que se impone a Proyectos Palmer Tres, S.L. una sanción de apercibimiento, por incurrir en infracción tipificada en el artículo 40.1) de la Ley 13/2011 de 27 de mayo, de Regulación del Juego .

En el antecedente segundo hemos reseñado las razones que expone la Sala de instancia para fundamentar la desestimación del recurso contencioso- administrativo. Procede entonces que entremos a examinar las cuestiones suscitadas en casación, en particular la señalada en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 16 de julio de 2018 , en el que, como vimos (antecedente tercero), se declara que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en « (...) interpretar los artículos 40 . l) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego , y 30.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego; en concreto, en interpretar si la actividad desarrollada por la recurrente está tipificada como sancionable a la vista de los citados preceptos».

Las cuestiones suscitadas en el caso que ahora nos ocupa coinciden en lo sustancial con las examinadas por esta Sala en sentencia nº 1349/2018 de 23 de julio de 2018 (casación 43016/2017 ) . Por ello, a continuación habremos de reiterar razonamientos que ya expusimos en dicha sentencia. Veamos.

Algunas consideraciones sobre la actividad del juego.

La actividad del juego, tanto en su organización como en su comercialización, ha sufrido una profunda transformación con la aparición de las nuevas tecnologías y su aplicación este sector. La desvinculación de la práctica del juego con la presencia física y con el territorio motivó, tal y como señala la exposición de motivos de la Ley 13/2011 "la necesidad de iniciar un nuevo camino en la regulación del sector del juego asegurando mayor eficacia en el cumplimiento de los objetivos ineludibles de tutela y protección social de los menores y de los participantes en los juegos, al tiempo que se pretenden alcanzar otras importantes finalidades como son la prevención de actividades fraudulentas y de blanqueo de capitales, y todo ello a través de una oferta dimensionada del juego, de una regulación de la práctica de aquellos juegos que puedan ser autorizados, así como del control público del sector".

En definitiva, el legislador estatal consideró necesario "dotar de un nuevo marco jurídico a las actividades de explotación y gestión de juegos de ámbito estatal y, particularmente, a aquellos juegos que se practican a través de medios electrónicos, informáticos, telemáticos e interactivos y en los que los medios presenciales tienen un carácter accesorio".

En lo que ahora interesa, el legislador regula la venta y distribución de boletos y billetes de lotería y otras apuestas del Estado, estableciendo importantes controles, manteniendo la explotación reservada a ciertos operadores y con un estricto régimen de autorizaciones. Así se refleja en la Exposición de Motivos de la Ley al afirmar:

"El gran volumen de juego asociado a las loterías, así como la posibilidad de que el carácter de documentos de pago al portador de sus boletos y billetes pueda ser empleado como instrumento de blanqueo de capitales, requiere una reserva de esta actividad a determinados operadores, públicos o privados, que han de quedar sujetos a un estricto control público, asegurándose de este modo la protección de los intereses del Estado contra los riesgos de fraude y criminalidad, evitando asimismo los efectos perniciosos del juego sobre los consumidores.

En este sentido, se hace plenamente necesario mantener la reserva en exclusiva de la actividad del juego de loterías de ámbito estatal a favor de la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), como operadores de juego que vienen explotando de forma controlada hasta la fecha estas loterías.

La Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado continuará sometida a un régimen de control público de su actividad dado el gran volumen de juego gestionado por esta y su extensa red comercial, de gran raigambre en la sociedad española desde hace más de 250 años. Por otra parte, la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), que desde 1938 se ha consolidado en España como una institución social singular en el objetivo de atención a las personas con discapacidad, seguirá manteniendo su singularidad jurídica en materia de juego en las actividades sujetas a reserva, tal y como se establece en las Disposiciones adicionales primera, segunda y tercera de esta Ley.

Con esta finalidad, se encomienda al Ministerio de Economía y Hacienda y a la Comisión Nacional del Juego, el establecimiento de los procedimientos de autorizaciones y la adopción de aquellas medidas que permitan el seguimiento y control de los operadores que realicen actividades de juego sujetas a reserva en virtud de esta Ley y del control del cumplimiento, por parte de éstos, de las condiciones que se establezcan, en especial, en relación con la protección del orden público y la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo".

Ya la jurisprudencia venía señalando que la intervención del Estado en materia de juego:

"[...], revela la existencia de una protección a intereses superiores de carácter general, las actividades relativas al juego, por tanto, tiene un carácter privado pero no pueden ser consideradas actividades empresariales "normales" toda vez que sus condiciones de ejercicio vienen reglamentadas por la Ley por su interés general: se da la existencia de intereses definidos por parte de las personas que explotan la afición al juego, pero ha de ser intervenida por los poderes públicos, en aplicación de principios y valores contenidos en nuestro texto constitucional como los relativos a la protección de los derechos de los consumidores y usuarios ( artículo 51 CE )... por ello se respeta el principio de libertad de empresa pero se establecen unos límites que deben cumplirse y que se reflejan en la normativa vigente en el sector del juego, medidas que pueden ser limitativas o que dificultan el libre desarrollo de la actividad empresarial, pero están justificadas por la protección de los usuarios, y han de prevalecer sobre el principio de libertad de empresa, porque la trascendencia social de los juegos de azar hace necesario un control administrativo y una regulación de tal actividad, dado el impacto que la misma tiene sobre las economías de la población [...]"( STS de 27 de abril de 2004 ).

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea también considera legítima la intervención de las autoridades nacionales en la reglamentación del sector empresarial vinculado a la explotación de juegos de azar por razones de política social, protección de los menores de edad y de prevención del fraude fiscal y blanqueo de capitales. Así, la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 24 de marzo de 1994 (C-275/92 ) señala que en los Estados miembros los juegos de azar son objeto de una normativa particularmente estricta y de un estrecho control por parte de las autoridades públicas por razón de interés general, siempre que no constituyen un obstáculo injustificado de la libre protección de servicios o a las normas de competencia:

"[...] Dichas particularidades justifican que las autoridades nacionales dispongan de una facultad de apreciación suficiente para determinar las exigencias que implican la protección de los jugadores y, más en general, habida cuenta de las particularidades socioculturales de cada Estado miembro, la protección del orden social, tanto en lo que se refiere a las modalidades de organización de las loterías y al volumen de las apuestas, como a la afectación de los beneficios que reportan. Ante estas circunstancias, las autoridades nacionales deben apreciar no sólo si es necesario restringir las actividades de las loterías sino también prohibirlas, siempre que dichas restricciones no sean discriminatorias".

Y de acuerdo con jurisprudencia consolidada del TJUE, recogida entre otras en las sentencias de 8 de septiembre de 2009 (asunto 42/07 ), 3 de junio de 2010 ( asuntos C- 203/08 y 258/08 ) y 8 de septiembre de 2010 (asuntos C-46/08 y C-316/07 ), los Estados miembros pueden restringir la organización y explotación de juegos de dinero por razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública; y se ha considerado igualmente que razones imperiosas de interés general pueden justificar también las citadas restricciones, como los objetivos de protección de los consumidores, lucha contra el fraude y prevención tanto de la incitación al gasto excesivo en juego como de la aparición de perturbaciones en el orden social en general.

Estos objetivos han justificado importantes restricciones de la publicidad de los juegos de suerte, envite o azar y la publicidad o promoción de los operadores de juego, sin disponer de la autorización correspondiente ( artículo 7 de la Ley 13/2011 ). Es más, la sentencia del TJUE de 8 de septiembre de 2010 (C-316/07 , apartados 101 a 103), ha matizado que las medidas internas restrictivas que persigan el objetivo de protección de los consumidores no son incompatibles con una cierta publicidad, pero siempre que esta pretenda dirigir a los consumidores hacia la oferta del titular del monopolio público, que se supone establecida y concebida precisamente para facilitar la consecución de los objetivos públicos perseguidos y siempre que la publicidad difundida por el titular del monopolio público sea mesurada y se limite a lo estrictamente necesario para orientar a los consumidores a las redes de juego autorizadas.

Es en este contexto en el que ha de ser analizada la actividad desplegada por la empresa recurrente, interpretado el término "comercialización" de material de juego empleado en el artículo 40 . l/ de la Ley del juego 13/2011, de 27 de mayo, poniendo en relación este concepto con el resto de los preceptos de dicha norma legal.

Sobre preceptos que son de aplicación al caso.

El artículo 40 . l) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego , considera infracciones graves:

"La fabricación, comercialización, mantenimiento o distribución de material de juego propiedad de los operadores que desarrollen actividades de juego objeto de reserva en el artículo 4 de esta Ley sin la debida autorización".

Por su parte, el artículo 30.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre , por el que se desarrolla la Ley 13/2011 en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, establece que la falta de autorización expresa del operador designado para el desarrollo de actividades reservadas por la Ley 13/2011

"[...] dará lugar a que el comercializador o la persona o entidad que participe en la comercialización pueda ser sancionado como autor de una infracción muy grave establecida en las letras g ) o h) del artículo 39 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo , de regulación del juego o grave establecida en la letra l) del artículo 40 de la misma Ley ".

Sobre la actividad desarrollada por la recurrente.

La actividad económica desarrollada por Proyectos Palmer Tres, S.L., y que dio lugar a la incoación del procedimiento sancionador, puede sintetizarse de este modo: la mercantil recurrente permite a sus clientes, a través de los sitios web de su propiedad, la participación efectiva de los juegos de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado (SELAE) en todo el territorio nacional, tanto directamente con la compra de décimos y boletos como a través de participaciones de éstos por medio de su sistema de peñas, además de prestar actividades de gestión y asesoramiento a sus clientes y la representación o mandado de los premiados para el cobro de premios. La propia recurrente define sus servicios en sus páginas webs , según indica la resolución recurrida en la instancia, como una actividad de gestión por medios electrónicos, en la que los clientes ordenan la compra virtual de forma telemática de apuestas y demás productos de lotería comercializados por la SELAE para su adquisición y gestión ante Administraciones de Lotería con las que el Portal colabora, gestionando el cobro de eventuales premios.

Conocedora de la interpretación establecida en nuestra de 23 de julio de 2018 (casación 43016/2017), en el escrito de interposición del recurso de casación la recurrente acepta que su actividad pueda ser considerada como una intermediación, colaboración o participación en la cadena económica del servicio de juego; si bien niega que tal intermediación o participación tenga que ver con alguna clase de "material de juego" pues rechaza que en su operativa web la recurrente posea material de juego, a los efectos previstos en el artículo 40 . l de la Ley 13/2011 , que antes hemos transcrito. Pero, sobre todo, la recurrente aduce que lo relevante no es la existencia de aquella colaboración o participación en la cadena económica del servicio de juego sino si tal conducta encaja en el tipo definido en el artículo 40 . l/, que a su entender ha sido indebidamente integrado o completado por una norma de rango reglamentario como es el artículo 30.2 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre .

La recurrente sostiene que este artículo 30.2 del Real Decreto 1614/2011 es contrario a derecho pues, mientras que el precepto legal ( artículo 40 . l de la Ley 13/2011 ) se refiere a la necesidad de autorización administrativa, la norma reglamentaria amplia la restricción al exigir una autorización contractual como sería la otorgada por la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado (SELAE).

Tal planteamiento no puede ser asumido; y, por el contrario, compartimos y hacemos nuestro el parecer que expresa la sentencia recurrida (F.J. 5º in fine ). Allí la Sala de instancia, después de recoger varios fragmentos de Exposición de Motivos de la Ley 13/2011 en los que se destaca la función que se encomienda a la Sociedad Estatal Loterías y Apuestas del Estado y la sujeción de ésta a un régimen de control público de su actividad, señala que la reserva que la Ley hace en favor de SELAE es plenamente respetuosa con los principios comunitarios y con la jurisprudencia del TJUE sobre restricciones en materia de juegos de azar. Y añade la sentencia recurrida, acogiendo en este punto el parecer de la Abogacía del Estado, que «(...) SELAE, como operador designado para la comercialización de loterías, puede autorizar la colaboración de terceros en esta comercialización, al amparo de lo previsto en el artículo 30 del Reglamento, precepto que en modo alguno supone una ampliación de las restricciones monopolísticas sino exactamente lo contrario».

Sobre la interpretación del término "comercializar".

Como señala el auto de admisión del presente recurso, la cuestión que presenta interés casacional reside en la interpretación del artículo 40 . l) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego , y, en particular, si las actividades de adquisición de productos de lotería u otros boletos de juego realizadas por las plataformas o aplicaciones digitales por cuenta de los clientes y a cambio de un precio en concreto son incardinables en el término "comercialización" que utiliza dicho precepto.

El artículo 4 de la Ley 13/2011 establece una reserva a favor de ciertos operadores designados para todo lo relativo a la lotería de ámbito estatal, siendo el Servicio de Estatal de Loterías y Apuestas del Estado ( SELAE) y la ONCE los operadores designados para su comercialización. La razón de ser de esta reserva y las restricciones impuestas a la libertad de organización y comercialización se basa, según hemos señalado anteriormente en:

"El gran volumen de juego asociado a las loterías, así como la posibilidad de que el carácter de documentos de pago al portador de sus boletos y billetes pueda ser empleado como instrumento de blanqueo de capitales, requiere una reserva de esta actividad a determinados operadores, públicos o privados, que han de quedar sujetos a un estricto control público, asegurándose de este modo la protección de los intereses del Estado contra los riesgos de fraude y criminalidad, evitando asimismo los efectos perniciosos del juego sobre los consumidores".

Por ello, el artículo 4, además de establecer que las loterías de ámbito estatal quedan reservadas a los operadores designados, establece importantes restricciones a la libertad de organización y comercialización. Así, el Ministerio de Economía y Hacienda al conceder las autorizaciones para comercializar la lotería de ámbito estatal fijará las condiciones de gestión para el juego que incluye, entre otros aspectos: los derechos de los participantes y los procedimientos de reclamación, las condiciones en las que podrán realizar actividades de publicidad y patrocinio de las actividades autorizadas y las medidas de protección a los menores, personas dependientes y para la prevención del fraude y del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo en los términos de lo dispuesto en la Ley 10/2010, de 28 de abril.

Es en este contexto en el que la empresa recurrente pretende desarrollar la actividad de adquisición de billetes de lotería y la práctica de apuestas a nivel nacional (Primitiva, Gordo y Euromillones) como cualquier otra empresa que presta servicios on line, careciendo de autorización para la comercialización.

El término comercializar como elemento determinante del tipo infractor definido en el artículo 40 . l) de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego , debe interpretarse, tal y como señala la Real Academia de la Lengua, como "Dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta.", o como señala ( www.wordreference.com ) "Desarrollar y organizar los procesos necesarios para facilitar la venta de un producto" . En definitiva, "comercializar" material de juego implica desarrollar de forma habitual, no ocasional, una actividad comercial o mercantil que tenga por objeto la distribución o venta del soporte material del juego, en este caso los billetes de lotería o los boletos de apuestas, siendo el ánimo de lucro relevante para establecer que nos encontramos ante una actividad comercial o mercantil.

La actividad, ya descrita, que desarrolla la empresa recurrente ha de entenderse comprendida en el término "comercialización", pues tiene una organización que sirve para la distribución y compra de material de juego propiedad de los operadores autorizados (lo oferta y lo adquiere para su consumidor final), facilitando así el desarrollo y difusión del juego sin disponer de la autorización administrativa para ello.

A la entidad actora, al no ostentar título habilitante ni autorización, no se le ha exigido garantizar que no tengan acceso al juego aquellos que no deben tenerlo o que a través del juego no se realicen actos contrarios a la ley; y, además, no participa en la comercialización del juego en igualdad de condiciones que otras empresas que ostentan el correspondiente título habilitante y cumplen los requisitos legales.

Así las cosas, acierta la resolución administrativa cuando afirma que la comercialización comprende todas las acciones de distribución y venta que se desarrollan desde que un producto sale del establecimiento del productor hasta que llega al consumidor final, esto es, la puesta del producto a disposición de éste. Es decir, el comercializador participa en ese intercambio de bienes entre productores y consumidores finales, pudiendo haber sucesivos comercializadores a lo largo del proceso; es decir, la puesta a disposición del consumidor final puede desarrollarse a varios niveles de la cadena de valor, por ejemplo a través de revendedores . Llegándose pues a la conclusión en la resolución de que por comercialización de loterías ha de entenderse cualquier actividad, destinada a facilitar la adquisición de los boletos. Es decir, el acceso a los mismos, su "puesta a disposición", ya que el comercializador es, en definitiva, el canal mediante el cual los jugadores acceden al producto, incluyéndose en la noción de comercialización toda actividad mercantil que tenga por objeto facilitar la adquisición del material de juego

En cuanto al significado y alcance de la expresión "material de juego", el espíritu que inspira la reforma operada por la ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego, lleva a considerar que el concepto de "material de juego" debe entenderse referido a cualquiera de las modalidades que permiten las actuales tecnologías para tener constancia de la participación en el mismo. Así se recoge en el artículo 3.b) de dicha norma, en la que se comprende como material de juego tanto los billetes, boletos o su equivalente electrónico, que justifican la participación en el juego correspondiente con independencia de que el soporte sea material, informático, telemático, telefónico o interactivo. También resulta indiferente que la entidad recurrente tenga en su poder los billetes de lotería o el boleto correspondiente a las apuestas realizadas, pues lo decisivo es que oferte y contribuya a la adquisición y distribución de material de juego propiedad de los operadores autorizados, careciendo de título para ello.

En consecuencia, está acreditada la existencia de una actividad de comercialización de material de juego por una empresa que no ostenta título ni autorización para ello, incurriendo en el tipo infractor consistente en la "La comercialización [...] o distribución de material de juego propiedad de los operadores que desarrollen actividades de juego objeto de reserva en el artículo 4 de esta Ley sin la debida autorización", por el que ha sido sancionada.

En fin, para no incurrir en reiteraciones, nos remitimos a lo que hemos expuesto en el fundamento jurídico segundo acerca de la jurisprudencia consolidada del TJUE en la que se declara que los Estados miembros pueden restringir la organización y explotación de juegos de dinero por razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública y se ha considerado igualmente que razones imperiosas de interés general pueden justificar también las citadas restricciones, como los objetivos de protección de los consumidores, lucha contra el fraude y prevención tanto de la incitación al gasto excesivo en juego como de la aparición de perturbaciones en el orden social en general. Por tanto, el alegato de la recurrente sobre vulneración del derecho comunitario europeo queda privado de consistencia.

De acuerdo con lo expuesto en los apartados anteriores, debe declararse no haber lugar al recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 , 139.1 y 139.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , entendemos que no procede la imposición de las costas de casación a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad; manteniendo, en cuanto a las costas del proceso de instancia, el pronunciamiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,