ATS, 4 de Febrero de 2019
| Ponente | ANGEL RAMON AROZAMENA LASO |
| ECLI | ES:TS:2019:1003A |
| Número de Recurso | 264/2018 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Tercera
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/02/2019
Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)
Número del procedimiento: 264/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso
Procedencia: CONSEJO MINISTROS
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: MDC
Nota:
REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 264/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: Tercera
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Eduardo Espin Templado, presidente
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Jose Maria del Riego Valledor
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso
En Madrid, a 4 de febrero de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso.
El Abogado del Estado interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/981/2016, de 15 de junio, que establece la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica para el año 2016, que ha sido objeto de declaración de lesividad por acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de abril de 2018.
Se han personado en el presente recurso como partes recurridas la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA), Unión Fenosa Distribución, S.A. y Red Eléctrica de España (REE), y pasados los autos a dichas partes, presentaron en tiempo y forma sus escritos de contestación a la demanda, formulando las alegaciones que constan en las actuaciones y solicitando, previa expresión de los puntos de hecho, los medios de prueba de que intentan valerse.
Por escrito de fecha 26 de noviembre de 2018, el Abogado del Estado solicita, al amparo de lo establecido en el artículo 60.2 de la LJCA en relación con el artículo 338 de la LEC , y a la vista de la prueba solicitada y aportada por la reseñada REE -informe pericial elaborado por D. Romualdo -, el recibimiento a prueba de estos autos, expresando los puntos de hecho sobre los que habría de versar y proponiendo al propio tiempo como medio de prueba emisión de informe por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). En el escrito de demanda, la Abogacía del Estado no había solicitado el recibimiento a prueba. El resto de las partes, en sus correspondientes escritos de contestación a la demanda habían solicitado el recibimiento a prueba y propuesto las que tuvieron por conveniente.
Por auto de 13 de diciembre de 2018, se acordó recibir el recurso a prueba.
En relación a la prueba solicitada por el Abogado del Estado, se admite y declara pertinente, y para su práctica se acuerda librar la oportuna comunicación a la CNMC a fin de que emita el oportuno informe solicitado.
Respecto a la prueba interesada por la demandada REE, se admite y declara pertinente, teniéndose por aportados los documentos adjuntos al escrito de contestación a la demanda y se admite la prueba pericial -el informe emitido por D. Romualdo - y se fija hora para su ratificación.
En cuanto a la prueba de la demandada UNESA se admite y declara pertinente la prueba documental propuesta, en sus dos apartados, teniéndose por reproducidos los documentos del expediente administrativo; y librando oficio al Ministerio de Industria Comercio y Turismo a fin de que remitan el expediente administrativo correspondiente a la Orden IET/981/2016, de 15 de junio.
Contra esta resolución de 13 de diciembre de 2018 la representación procesal de REE interpone recurso de reposición mediante escrito presentado el 28 de diciembre de 2018, en concreto, frente a la prueba admitida de elaboración de un informe por la CNMC solicitada por el Abogado del Estado, alegando que el informe de la CNMC no fue propuesto en el momento procesal oportuno y se ha infringido el artículo 60 de la LJCA porque la Administración no ha acreditado cuáles serían los supuestos "nuevos hechos" y el informe de la CNMC versaría sobre cuestiones que ya habían sido tratadas en vía administrativa y que entre las funciones de la CNMC no se encuentra la de emitir informes periciales de parte a solicitud de las partes de un recurso contencioso-administrativo, por todo ello solicita acuerde estimar el recurso y dejar sin efecto el auto de 13 de diciembre de 2018 en lo referido a la admisión de la prueba propuesta por la Administración, consistente en la emisión por la CNMC de un informe pericial al amparo del artículo 60.2 de la LJCA .
Dado traslado del recurso de reposición al resto de partes personadas, el Abogado del Estado presenta escrito en fecha 16 de enero de 2019 impugnándolo, en el que alega que el artículo 338 de la LEC es de aplicación, debiendo estarse al plazo de cinco días del artículo 60.2 de la Ley Jurisdiccional para solicitarlo, ante la ausencia de audiencia previa. Por otra parte, afirma que la expresión "nuevos hechos" derivados de la contestación a la demanda, supone también los hechos negativos, dentro de los que se incardina la pericial de contrario, y no solamente la pericial aportada con la demanda niega hechos, sino que sustenta hechos positivos nuevos. El informe recabado de la CNMC no es pericial solamente, sino testifical- pericial por lo que sólo puede emitirse por la CNMC. Y el artículo 6.1 del Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre , establece que la CNMC realizará un informe y propuesta sobre la retribución de la actividad de transporte de electricidad. Por todo ello, acaba solicitando que se desestime el recurso con costas.
Por diligencia de ordenación de 23 de enero de 2019, se tuvo por caducado el derecho y perdido el trámite a las demandadas, UNESA y Unión Fenosa Distribución, S.A. al no haber presentado escritos de alegaciones al recurso de reposición interpuesto por REE.
La prueba propuesta por el Abogado del Estado, impugnada por REE, es la solicitud de informe a la CNMC a la vista de la inicialmente propuesta y aportada por REE - informe pericial elaborado por D. Romualdo -. Pide prueba el Abogado del Estado que no había sido propuesta en la demanda.
El Abogado del Estado expone que en la contestación a la demanda se cuestionan y niegan determinados hechos, aportándose un informe pericial elaborado por D. Romualdo . Y se refiere a:
"-Falta de duplicidad en la retribución a la inversión de las instalaciones insulares puestas en servicio entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2006.
Falta de duplicidad en la retribución a la operación y mantenimiento de los incrementos de capacidad en instalaciones puestas en servicio con anterioridad al 1 de enero de 1998.
Impacto económico de la eventual "corrección" de las supuestas duplicidades retributivas en el cálculo de los "valores unitarios" de referencia.
Tratamiento contable de las subvenciones: conformidad del regulador que la información facilitada por REE.
Existencia de actas de puesta en marcha de fecha 2014 para tres instalaciones de transporte titularidad de REE.
Práctica administrativa sobre la fecha relevante para comenzar a retribuir la maquinaria de las instalaciones de transporte.
Impacto económico y financiero de la modificación de la fecha de puesta en servicio de cinco instalaciones de transporte titularidad de REE.
Discrepancias de REE con los valores asignados por la Orden IET/2659/2015 y con la metodología de cálculo empleada y con el borrador de Orden IET/981/2016".
Y solicita el reseñado informe de la CNMC, que deberá versar sobre los hechos alegados por REE en la contestación a la demanda, vistos los hechos relatados, así como el informe pericial aportado por la recurrente, y que ha sido recientemente ratificado en sede judicial.
De conformidad con el artículo 60.2 de la LRJCA no habría obstáculo para la solicitud y admisión de la prueba propuesta. Y, en determinados supuestos, puede entenderse necesario o conveniente el informe de la CNMC.
Pero ni se trata de hechos nuevos ni la Abogacía del Estado desconocía tales hechos.
Y lo que dijimos para tal prueba cuando es solicitada por alguna de los operadores (autos de 10 de febrero de 2016 -recurso núm. 144/2015- y 20 de junio de 2015 -recurso núm. 173/2014-), modificando criterios anteriores, resulta aquí aplicable a la Administración. No es función de la CNMC el elaborar informes de esa naturaleza a solicitud de las partes de un litigio (por todos autos de 7 de octubre de 2015 -recurso núm. 740/2014-).
Así, recordábamos en el auto de 10 de febrero de 2016 -recurso núm. 144/2015- y reiterando otro auto dictado en el recurso núm. 173/2014:
"Sin embargo, la creciente petición de pruebas destinadas, como en el presente caso que afecta a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, ha hecho que esta Sala considere de manera expresa la pertinencia de las pruebas documentales en las que se pretende que los órganos reguladores realicen cálculos o estimaciones, en función de los parámetros propuestos por la parte y en apoyo de sus pretensiones. Y la Sala entiende que a los órganos reguladores es legítimo solicitarles, como prueba documental, la aportación de información sobre datos que obran en su poder como consecuencia de sus funciones públicas (al margen ahora de su posible carácter confidencial) o sobre criterios utilizados al efectuar informes o cálculos que les corresponda efectuar en dicho ejercicio de sus funciones. No lo es, sin embargo, el efectuar cálculos o estimaciones alternativos en apoyo de pretensiones de la parte que solicita dichas pruebas. Tales diligencias probatorias corresponde efectuarlas, si ese es su deseo, a la parte procesal que persigue las pretensiones en cuyo apoyo se solicitan, puesto que entendemos que tales pruebas constituyen en puridad periciales de apoyo a las pretensiones de las partes.
Debe señalarse, por último, que tales informes o diligencias de prueba no pueden ampararse en los dictámenes de academias, instituciones culturales o científicas u otras personas jurídicas legalmente habilitadas a los que se refiere el artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues no son los órganos reguladores entidades de esa naturaleza, sino que son órganos públicos con unas funciones atribuidas por la ley que consisten principalmente en velar por la aplicación de la regulación sectorial de que se trate y cuyas decisiones se proyectan precisamente sobre los sujetos sometidos a esa regulación sectorial. Tal circunstancia hace improcedente que emitan dictámenes o practiquen pruebas en apoyo de las pretensiones litigiosas de los propios sujetos sometidos a su autoridad regulatoria y a instancia de los mismos.
De conformidad con este criterio, en el Auto desestimatorio de otro recurso de reposición análogo al presente dictado en el recurso 1/173/2014, hemos dicho lo siguiente:
"Segundo. La parte pretende que la CNMC elabore un informe que certifique la retribución que le habría correspondido a las empresas distribuidoras de energía eléctrica que ella representa tomando en consideración el inventario declarado a 31 de diciembre de 2011 que es el que, a su juicio, debió de ser tomado en consideración para fijar la retribución correspondiente para los ejercicios 2013 y 2014.
Tal y como señalamos en el Auto impugnado la prueba solicitada pretende, en definitiva, que dicho organismo público emita un informe que, a modo de informe pericial, realice el cálculo de la retribución que sirva de apoyo técnico a la retribución alternativa pretendida por todas las empresas representadas por la Asociación recurrente. Con independencia de que la acción ejercitada plantea un problema jurídico pretendiendo la nulidad de alguna de las previsiones contenidas en la Orden impugnada, este tribunal no duda de la pertinencia de apoyar su pretensión con un informe técnico que eventualmente pueda acreditar la diferencia, y eventualmente, la insuficiencia de la retribución percibida por dichas empresas en tales periodos, si se hubiese tomado como elemento de cálculo las instalaciones existentes a 31 de diciembre de 2011. Lo que determinó la denegación de la prueba propuesta es que para acreditar este extremo concreto las empresas recurrentes pretendan que sea el organismo regulador el encargado de elaborar los estudios técnicos necesarios que sirvan de apoyo a esta pretensión.
Dicho organismo efectivamente tiene encomendada la elaboración de las propuestas para fijar la retribución reconocida a los distribuidores de energía eléctrica, entre otras funciones, que la ley le encomienda. Pero dichas funciones públicas no implican que tenga que asumir la carga de emitir informes técnicos alternativos, solicitados por los operadores en este sector, para servir de soporte a sus pretensiones impugnatorias planteadas ante los tribunales. Los interesados que pretendan impugnar las resoluciones o disposiciones dictadas por la Administración y para ello necesiten conocimientos científicos o técnicos que tomen en consideración hechos o circunstancias relevantes para el litigio, pueden presentar una pericial de parte o solicitar la práctica de una prueba pericial por perito independiente, pero no solicitar como "documental pública" que dicho organismo elabore tales informes entendiendo que constituye parte de sus funciones propias, pues dicho contenido no entra dentro de las tareas que el ordenamiento jurídico le encomienda.
Cuestión distinta es que en determinados supuestos, como es el caso del citado por la parte recurrente, se pueda solicitar a dicho organismo que aclare un factor concreto de los tomados en consideración cuando elaboró una propuesta, pues ello tan solo implica aclarar o especificar alguno de los extremos sobre los que actuó en el ejercicio de sus funciones, lo cual no guarda similitud alguna con lo pretendido ahora por la parte recurrente, solicitando de dicho organismo la elaboración de informes alternativos sobre parámetros proporcionados por la parte recurrente respecto de cada una de las empresas que pretenden una retribución alternativa a la acordada por la Administración, sobrecargando así de trabajo a dicho organismo para servir a los intereses particulares de los recurrentes y asumiendo funciones que no forman parte de su cometido salvo que un tribunal considerase imprescindible su intervención, y este no es el caso.
Tampoco puede entenderse, como argumenta la recurrente, que el cálculo de esa retribución alternativa tan solo pueda emitirse por dicho organismo al tratarse de un sector regulado y por carecer de los datos necesarios para ello. Ninguna relevancia tiene, a estos efectos, el hecho de que se trate de un sector regulado para realizar un cálculo alternativo que utilice como variante un inventario de instalaciones diferentes al empleado por la Administración, ya que lo que se discute precisamente es que la intervención administrativa no fue conforme a derecho en la utilización de uno de los factores retributivos y que este tiene una influencia decisiva para determinar la retribución que le corresponde a tales empresas. Y difícilmente puede sostenerse que las empresas carecen de los datos necesarios para dicho cálculo cuando la retribución alternativa pretendida se basa precisamente en las instalaciones reales de cada una de las empresas recurrentes tenían en una fecha determinada y que se corresponde con el inventario que ellas mismas declararon a la CNMC."".
A la vista de las limitaciones acordadas en estas resoluciones, -y que igualmente deben extenderse al caso de que sea el Abogado del Estado quien solicite la prueba-, debemos atender al recurso de reposición de REE y dejar sin efecto la prueba acordada en el auto de 13 de diciembre de 2018.
LA SALA ACUERDA : Estimar el recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de Red Eléctrica de España (REE) contra el auto de fecha 13 de diciembre de 2018. Se deja sin efecto la prueba acordada en el primer apartado: emisión de informe por la CNMC. Sin costas.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso
