SAP Barcelona 78/2019, 1 de Febrero de 2019
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2019:759 |
| Número de Recurso | 989/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 78/2019 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168126369
Recurso de apelación 989/2017 -4
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 461/2016
Parte recurrente/Solicitante: VIDOALDA S.L.
Procurador/a: Montserrat Zaragoza Formiga
Abogado/a: Fernando Carrasco Gómez
Parte recurrida: Isidoro
Procurador/a: Magdalena Julibert Amargos
Abogado/a: Juan Manuel Yabar Mula
SENTENCIA Nº 78/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 1 de febrero de 2019
En fecha 13 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 461/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Montserrat Zaragoza Formiga, en nombre y representación de VIDOALDA
S.L. contra Sentencia - 17/03/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Magdalena Julibert Amargos, en nombre y representación de Isidoro .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: " Que desestimo íntegramente el suplico de la demanda presentada por Vidoalda, SL y en su representación el Procurador Montserrat Zaragoza Formiga contra D. Isidoro representado por el Procurador Magdalena Julibert Amargos por cuanto absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos esgrimidos de contrario, y con expresa imposición de costas a la actora."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .
La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a
D. Isidoro a abonar a la entidad VIDOALDA SL la suma de 120.237 €, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por las "rentas dejadas de obtener durante el período de ocupación por parte del demandado", según mercado (que la actora ha dejado de percibir: lucro cesante), de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000
, NUM000 - NUM001, NUM002, NUM003 de Barcelona, propiedad de la actora, cuya ocupación fue a precario sin título ni consentimiento de ésta ni de su administradora desde octubre 2009 al 9.11.2015. A dicha pretensión se opuso el demandado pues al acceder, al inicio de la separación, a dicha vivienda lo hizo con el consentimiento y acuerdo...: era su esposo, y su apoderado personal, socio partícipe de la entidad, apoderado y gerente de la misma y "padre" de los hijos comunes respecto de los que se ejerció una custodia compartida, abonando ambos todos los pagos inherentes a las cargas económicas y familiares a través de una cuenta única en la que ingresaba sus retribuciones (f. 215 y ss)...hasta el inicio del divorcio, en ninguna de las resoluciones recaidas se alude a una ocupación en precario (solo que no era domicilio conyugal y era propiedad de la sociedad, un tercero, lo que no excluye el acuerdo); subsidiariamente, disiente de la cuantificación de la indemnización.
La sentencia de instancia desestima la demanda (en base a que la posesión inicial del demandado estuvo presidida por la "mera tolerancia" de la actora y después amparada por la sentencia de 1ª instancia del Juzgado de Familia, al atribuirle el uso, y abandona la ocupación tras la STSJCat, revocando definitivamente dicha atribución), con expresa imposición de las costas a la actora. Frente a dicha resolución se alza ésta al considerar que (1) nunca existió título para la ocupación, sino que fue a precario, de forma que ni siquiera consta la "mera tolerancia" (la sentencia solo alude a que "parece ser") y la revocación de la atribución del uso, tiene efectos retroactivos, en base a lo cual reitera su pretensión inicial o, subsidiariamente, estimación parcial respecto del período de precario que se considere; (2) no procedía la imposición de las costas, al existir dudas de hecho y de derecho.
Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:
1) La entidad VIDOALDA SL, cuya actividad principal es el arrendamiento de inmuebles, es propietaria de, entre otros bienes, 24 viviendas en el edificio sito en la C/ DIRECCION000, NUM000 - NUM001 de Barcelona (f. 40 y ss), cuya sociedad se halla participada (f. 17 y ss) por su administradora única, Dª Adolfina quien detenta
28.494 participaciones (el 9880 % del capital social) y por D. Isidoro, quien detenta 56 participaciones (el 020 del capital social). Ella administradora única, y él gerente y apoderado de la SL (hasta mayo 2011, f. 177 y ss); asimismo, el demandado era apoderado de la Sra. Adolfina (poder general "recíproco" a los f. 205 y ss), que fue revocado por la actora, al menos, en noviembre 2010
2) Adolfina Isidoro, contrajeron matrimonio en 14.3.1992 (f. 73), que quedó disuelto en virtud de sentencia de divorcio de 14.2.2013 dictada en autos 453/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia 15 de Barcelona
(f. 8 ), si bien se hallaban separados de hecho desde el 2009.
3) D. Isidoro, en octubre 2009, fijó su residencia y la de su pareja, Sra. Celestina, con dos hijas que éstos tuvieron el común, en la vivienda sita en el piso NUM002 NUM003 (de entre las de propiedad de la actora, f. 37 y ss), destinada a arriendo, sin pagar contraprestación alguna por dicha ocupación. Dicha ocupación duró hasta el 9.11.2015, en cuya fecha la referida Sra. Celestina entregó las llaves en una notaría, desde donde fueron entregadas a la Sra. Adolfina (f. 93). La Sra Adolfina, al separarse la pareja, se quedó en el domicilio,
hasta entonces conyugal, sito en la C/ DIRECCION001, NUM004, NUM005, también propiedad de la entidad actora.
4) En los referidos autos de divorcio, D. Isidoro, vía reconvención, alegó la existencia de un acuerdo con su entonces esposa, por el que ésta le cedió la referida vivienda (f. 74 y ss); consta en el informe pericial del juzgado de familia (sobre la guardia y custodia de la hija menor que "...el 1 noviembre 2009 ....acuerdan que él
se traslade a otro piso, propiedad de ella, en la CALLE000, donde sigue viviendo en la actualidad" (f. 222 y ss)
5) en la sentencia de divorcio antedicha se atribuyó al Sr. Isidoro el uso de la vivienda, mientras se mantuviera la guarda compartida sobre la menor (f. 99 y ss).
6) Por la entidad VIDOALDA SL se remitió comunicación al demandado (f. 233 ) requiriéndole (a partir de la sentencia) para - a partir de "ahora", 20.2.2013 - hacerse cargo del pago de servicios y suministros de la vivienda, con el consiguiente cambio de nombre en agua y electricidad, Comunidad de propietarios, admón.., IBI, y cualesquiera otros, "correspondientes al piso que ocupas ( DIRECCION000, NUM000 - NUM001, NUM002 NUM003 )", sin aludir a contraprestación alguna por dicha ocupación.
7) Consta que dicho demandado contrató los servicios a su nombre a su nombre (f. 234 y ss), así como que pagó los gastos de comunidad, que eran remitidos por la entidad actora, vía correo electrónico, ingresándolos en la cuenta de aquella ( f. 262 y ss)
8) Apelada que fue dicha resolución por ambas partes, la sentencia de apelación, de 29.9.2014, estimó en parte ambos recursos, y entre sus pronunciamientos, dicha atribución del uso fue revocada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial (f. 106 y ss), por no tener cabida en la regulación aplicable (art. 233-30 CCC) la posibilidad de atribuir el uso de otras viviendas distintas a la familiar, salvo que lo fuese en sustitución de ésta, lo que no era el caso, dado que la familiar fue atribuida a la Sra. Adolfina por acuerdo de las partes, revocación que provocó que los efectos de dicho pronunciamiento se retrotraigan a la sentencia de 1ª Instancia; en el recurso de la esposa, se planteaba como alternativa la cesión temporal del uso de la vivienda al demandado
(f. 298 y ss, pág. 20)
9) El demandado formuló recurso de casación ante el TSJ, cuya Sala Civil y Penal, por sentencia de 5.10.2015 desestimó el recurso, confirmando la de la Audiencia y añadiendo, además, que tampoco podría atribuirse el uso por los, entonces, cónyuges porque la vivienda era propiedad...
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