STS 3/2019, 24 de Enero de 2019

Por resolución del Teniente General Jefe del MAPER de 12 de enero de 2015, el recurrente D. Modesto -Teniente entonces del Ejército de Tierra- fue sancionado con la sanción disciplinaria de dos meses de arresto como autor de la falta grave de "hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas, realizarlas a través de los medios de comunicación social o formularlas con carácter colectivo, en su modalidad de hacer manifestaciones contrarias a la disciplina... realizarlas a través de los medios de comunicación social...", prevista en el artículo 8.18 de la Ley Orgánica 8/98, de 2 de Diciembre, de Régimen Sancionador de las Fuerzas Armadas .

Contra dicha resolución, dicho Teniente interpuso recurso de alzada el 21 de marzo de 2015, que fue expresamente desestimado por resolución del General Jefe de Ejército JEME de 5 de junio de 2015.

Contra esta última resolución, D. Modesto interpuso, con fecha 26 de junio de 2015, recurso contencioso disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central en el que solicitó se declarase la nulidad de las citadas resoluciones al estimar que las mismas no resultaban ajustadas a derecho.

En apoyo de su pretensión anulatoria formuló las siguientes alegaciones:

1. Vulneración del derecho a la defensa por prescindir del procedimiento establecido en la L.O. 8/98, generando una nulidad radical del mismo.

2. Vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad de los hechos.

3. Vulneración de la libertad de creación y producción literaria y de expresión.

4. Vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción.

El 21 de junio de 2017, el Tribunal Militar Central dictó Sentencia por la que desestimó el citado recurso contencioso disciplinario militar ordinario declarando conforme a derecho las resoluciones impugnadas.

En dicha Sentencia se recoge el siguiente relato de Hechos Probados :

" PRIMERO .- Resultan probados, y así se declara expresamente, los hechos que a continuación se referirán:

"Con fecha 22 de septiembre de 2014, en una entrevista realizada en el programa "el corruptometro", de Radio Intereconomía, después de que el presentador identifica al entrevistado como "Teniente Modesto ", el Teniente Modesto , entre otras expresiones, manifesta: ..."se gastan dinero en campos de golf para que jueguen los oficiales que son muy necesarios para que luego tomen decisiones"; "con dinero del Ministerio de Defensa se pagan campos de golf en vez de dedicarlos a la defensa nacional"; "yo he visto como una soldado le estaba pegando a un oficial porque éste le había realizado tocamiento y pasaron dos capitanes que miraron a otro lado porque no querían saber nada"; "un oficial si tiene que coaccionar a un soldado de que no de parte de algo que sucede en su entorno y que la va a perjudicar, lo hace porque es su carrera".

Con fecha 17 de septiembre de 2014, y en una entrevista realizada en el programa de televisión "el intermedio" de la Sexta, (donde el encartado interviene de uniforme e identificado por la presentadora como "teniente Modesto ", el Teniente Modesto manifiesta: "...no hay ningún tipo de fiscalización en las FAS y luego la justicia militar lo que hace es conformarse con investigar lo mínimo de lo mínimo, para intentar no sacar más trapos sucios...".

En una entrevista concedida, con fecha 24 de septiembre de 2014, por el Teniente Modesto , que es presentado por la entrevistadora como " Modesto ", apareciendo su imagen y al mismo tiempo escrito sobre la pantalla " Modesto . (Teniente del ejército de Tierra) al programa "Tertulia ciudadana" del Canal 33 de televisión manifiesta que: "...yo creo que si no me echan de forma reglamentaria me van a maltratar psicológicamente, acosar laboralmente, lo cual es algo muy usual en las FAS, como hemos visto con el ejemplo de la Capitán Silvio y me machacarán hasta que me vaya".

Con fecha 25 de septiembre de 2014, en una entrevista en el programa de radio "Julia en la Onda" de Onda Cero, la presentadora identifica al entrevistado como " Modesto Teniente del Ejército Español, militar en activo", el Teniente Modesto declara lo siguiente: "...la corrupción en las FAS además es pública y conocida por todos debido a esa impunidad que nos da al tener nuestros propios jueces"; "...el acoso laboral en las Fuerzas Armadas es una herramienta de trabajo, no?, de hecho existe mucho la figura del justiciero, no?, pues alguien a lo mejor tiene muchas bajas médicas o está mal, entonces sumando, el mando de turno, pues considera que es (sic) persona está infringiendo un código de honor y entonces la machaca hasta que la expulsa del sistema".

En la página web "www.cuarto poder", y bajo una foto del encartado, con el pie de foto siguiente "el teniente Modesto después de realizar la entrevista", con fecha 3 de octubre de 2014, el encartado afirma que "...lo que pasamos a diario, las injusticias, los abusos, las corrupciones", hay que ser mafioso y corrupto para emplear ese argumento, me parece muy triste que haya cantidad de militares que opinen así, sobre todo en la cúpula, porque lo único que demuestran es que tienen la corrupción y ese sentido mafioso tan incrustado que no se dan cuenta de que es aberrante"; "esto no significa que toda la cúpula militar sea delincuente, no, pero es plenamente cómplice de lo que está ocurriendo", "y cuanto menos permeable y representativa es la cúpula, mayor es el peligro de que se vuelva contra la sociedad; "si a mi mañana me dicen que coja una sección y entre en Cataluña, les diré que hasta aquí hemos llegado, y si me quieren fusilar que me fusilen, pero no voy ... y creo que eso lo tiene muy claro la mayor parte de los militares"".

La parte dispositiva de la citada Sentencia, es del siguiente tenor:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 86/15, interpuesto por el exteniente D. Modesto contra la resolución del General Jefe de Ejercito JEME de 5 de junio de 2015, por la que se desestimó en todas sus partes y pretensiones el recurso de alzada presentado por el citado exteniente contra la resolución del Teniente General Jefe del MAPER de 12 de enero de 2015, por la que se impuso al ahora recurrente la sanción disciplinaria de DOS MESES DE ARRESTO como autor de la falta grave de "hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas, realizadas a través de los medios de comunicación social o formularlas con carácter colectivo, en su modalidad de "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina... realizarlas a través de los medios de comunicación social..." prevista en el artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de régimen disciplinario de la Guardia Civil (LORDGC ). (Por evidente error se cita la ley Orgánica del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil).

Resolución que se confirma por ser conforme a derecho. Sin costas."

Mediante escrito presentado el 2 de octubre de 2017, ante el Tribunal Militar Central, la representación de D. Modesto , anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998.

Por auto de fecha 13 de octubre de 2017, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, se pasaron a su sección de admisión, a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio, reformada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, habiendo recaído auto de fecha 17 de enero de 2018, en el que se acordó la admisión del recurso anunciado, concretando el interés casacional en los siguientes extremos:

1. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

2. Vulneración del principio non bis in idem .

3. Vulneración del derecho constitucional de defensa ( art. 24.2 CE ).

4. Vulneración del derecho fundamental a la libertad de personal ( art. 17 CE ).

Continuada la tramitación del recurso, mediante escrito de fecha 28 de febrero de 2018, el procurador de los Tribunales D. Domingo José Collado Molinero, bajo la dirección letrada de D. Josep Jover Padró, formalizó en nombre y representación del ahora recurrente, el anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

1. Solicitud a la Sala de presentación de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2. Falta de imparcialidad en el marco de la Jurisdicción Militar.

Mediante escrito presentado el 23 de abril de 2018, el Abogado del Estado formalizó su oposición al recurso, y solicitó se dictara Sentencia por la que fuera desestimado el recurso interpuesto, al ser la misma plenamente conforme a Derecho.

Por providencia de fecha 8 de mayo de 2018, la representación del recurrente, en su escrito de interposición del recurso solicitó la celebración de vista, e instó el reenvío prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por providencia de fecha 18 de octubre de 2018, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 30 de octubre a las 10.30 horas, lo que se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 23 de enero de 2019 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

1. La Sentencia de 21 de junio de 2017 del Tribunal Militar Central, objeto del presente recurso de casación, confirmó la condena de dos meses de arresto que se le impuso al recurrente como autor de una falta grave prevista en el artículo 8.18 de la Ley Orgánica 8/98, de 2 de Diciembre, de Régimen Sancionador de las Fuerzas Armadas , consistente en " hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas, realizarlas a través de los medios de comunicación social o formularlas con carácter colectivo, en su modalidad de "hacer manifestaciones contrarias a la disciplina... realizarlas a través de los medios de comunicación social... " (por evidente error en el fallo de la Sentencia impugnada se cita la L.O. del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil).

En el recurso de casación que se formula, en el que se solicita la declaración de nulidad de las resoluciones sancionadoras sin discutir ni solicitar la nulidad de la Sentencia impugnada, el recurrente plantea solo dos cuestiones que, de manera sintética, avanzamos:

- Procedencia de la presentación de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con la finalidad de asegurar una aplicación igualitaria en relación con la Directiva 2000/78/CE del Consejo, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

- Denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la falta de imparcialidad de los Tribunales Militares al estar integrados por miembros del Cuerpo Jurídico Militar que dependen del Ministerio de Defensa.

Con carácter previo, es obligado señalar que el presente recurso de casación contencioso disciplinario militar, se ha interpuesto y sustanciado conforme a lo dispuesto en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, modificada en esta materia por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, aplicable a las sentencias de instancia dictadas a partir del 22 de julio de 2016 .

La sentencia del Tribunal Militar Central que se recurre, tiene fecha de 21 de junio de 2017 , y por tanto resulta de aplicación la nueva regulación del recurso de casación contencioso disciplinario militar del que venimos diciendo, por todas sentencias de esta sala n.º 97/2017, de 10 de octubre y de 22 noviembre, que: "ha pasado a pivotar sobre los motivos tasados del anterior art. 88 de dicha ley jurisdiccional, a estructurarse en torno al concepto jurídico relativamente indeterminado representado por el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia; y ello a efectos de facilitar la función nomofiláctica que incumbe al Tribunal Supremo al que corresponde establecer la correcta interpretación de las normas con el fin de garantizar la seguridad jurídica y la igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 123 ; 9.3 y 14 CE ).

El presupuesto del nuevo modelo recursivo lo constituye el escrito de preparación que se anuncia ante el tribunal sentenciador y que deberá atenerse a lo dispuesto en el nuevo art. 89 y, en particular, habrá de identificar la infracción normativa o de la jurisprudencia que resulten relevantes en el caso y determinantes de la decisión adoptada en la instancia. Y una vez que el tribunal a quo lo tenga por preparado corresponde a la sección de admisión de la sala apreciar la concurrencia de interés casacional objetivo en los términos del nuevo art. 88, precisando la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional e identificando las normas jurídicas que, en principio, vayan a ser objeto de interpretación, "sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente trabado en el recurso", si bien teniendo en cuenta que según se dispone en el art. 92.3.a) en el escrito de interposición la parte recurrente habrá de atenerse a la normativa o jurisprudencia, que se consideró infringida según el previo escrito de preparación "sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces"".

Y en la más reciente sentencia 110/2017, de 14 de noviembre , hemos subrayado "que el objeto más propio de un recurso de esta clase se dirige a la verificación de los criterios interpretativos del ordenamiento jurídico, dando lugar a la formulación de la jurisprudencia ya sea corrigiendo la decisión de la instancia o bien estableciendo los criterios para una interpretación creadora o modificadora de la existente.

A esta finalidad obedece el que las cuestiones meramente fácticas se excluyan de su ámbito, según se dispone en el nuevo art. 87.bis 1, a salvo la facultad de integración entre los probados de aquellos que estando justificados se omitieron por el tribunal sentenciador, en la medida que sean necesarios para resolver el fondo de la cuestión (art. 93.3); y asimismo el que la anulación de la sentencia recurrida con devolución de actuaciones al tribunal a quo , se prevea solo para los casos en que la sala lo considere justificado y necesario para resolver la cuestión debatida, excluyendo en nuestra opinión las infracciones procesales constitutivas de meras irregularidades de esta clase, o incluso las sustancias que hubieran podido causar indefensión subsanable en el trance casacional, por constar elementos reparadores a tomar en consideración por la sala para el otorgamiento de la tutela judicial que se pide".

Siendo ello así, lo primero que la Sala advierte es que el presente recurso no se atiene a la nueva disciplina casacional al no haberse adecuado la formulación del mismo a las cuestiones que la Sala estimó, en su auto de admisión, que presentaban interés casacional objetivo.

Recordemos que presentado por el recurrente el escrito de preparación el día 2 de octubre de 2017, fue admitido dicho recurso por auto de fecha 17 de enero de 2018 de la sección de admisión de este Tribunal, en el que se precisó que las cuestiones que presentaban interés casacional objetivo del recurso formulado y que, en principio serían objeto de interpretación serían, tal y como hemos anticipado en el Antecedente Octavo, las siguientes:

"

1. Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

2. Vulneración del principio non bis in idem .

3. Vulneración del derecho constitucional de defensa ( art. 24.2 CE ).

4. Vulneración del derecho fundamental a la libertad personal ( art. 17 CE )."

Lejos de ceñirse a estas cuestiones, el recurrente interpone el recurso "por considerar que se infringen normas de derecho estatal o de la Unión, que son relevantes y determinantes del fallo, invocadas directamente o a través del principio IURA NOVIT CURIA" y formula las dos, nuevas, alegaciones que hemos apuntado en el primer Fundamento, con la sola pretensión de planteamiento de una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, olvidándose de la sentencia de instancia (objeto único del recurso de casación) para centrarse, como señala el Abogado del Estado, en la "no adaptación de la Jurisdicción Militar a los Tratados y Derecho de ámbito Superior "

Con esta forma de actuar la parte ha cerrado el acceso al recurso de casación por no acreditar la existencia de interés casacional objetivo, lo que nos lleva, en este momento procesal, a desestimar la totalidad del recurso presentado que, hubiese merecido la inadmisión en un momento anterior, pues como señala acertadamente el Abogado del Estado, las normas procesales son derecho necesario y los recursos son los legalmente establecidos y no los que la parte tenga por oportuno "inventar".

1. En cualquier caso, con independencia de lo señalado en el anterior fundamento de derecho, y como quiera que el recurso de casación fue admitido a trámite y el recurrente plantea una cuestión prejudicial de interpretación al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo TJUE), formulando cuatro preguntas relativas a la posible falta de adecuación de la normativa interna al Derecho de la Unión Europea, la Sala dará respuesta a esta novedosa cuestión que no fue planteada en el escrito de preparación del recurso.

Como ya hemos anticipado, el recurrente, tras resaltar que la Jurisdicción militar se encuentra sometida al derecho de la Unión, solicita que la Sala plantee una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con la finalidad de asegurar una aplicación igualitaria en relación con la Directiva 2000/78/CE del Consejo, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, recordando que el artículo 11 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea garantiza expresamente la libertad de expresión y sosteniendo que los militares no tienen limitación alguna de estos derechos al no haberse formulado por parte del Estado español ninguna reserva ni a dicho artículo ni a los tratados.

Solicita, por ello, que se plantee cuestión Prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea formulando cuatro preguntas:

"Primera.- ¿Deben interpretarse la Directiva 2000/78/CE del consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, por cuanto prohíben la discriminación por motivos de convicciones y opiniones políticas, en el sentido de que impiden la aplicación de medidas disciplinarias a un militar por denunciar públicamente la corrupción en las Fuerzas Armadas?.

Segunda.- En el caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea negativa, ¿deben interpretarse la directiva 2000/78/CE del consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación y la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, en el sentido que impiden imputar una infracción extraordinaria (i.e. muy grave) de la LORDFAS a un militar por denunciar públicamente la corrupción en las Fuerzas Armadas por ser ello contrario al principio de proporcionalidad de los delitos y las penas (art. 49 CDFUE)?.

Tercera.- ¿Debe interpretarse el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el sentido de que se oponga a la configuración actual de la Jurisdicción Militar en el estado español?.

Cuarta.- En caso de que la respuesta a la pregunta anterior sea negativa, ¿debe interpretarse el artículo 47 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea en el sentido de que se oponga a que se atribuya el enjuiciamiento de hechos relativos a la corrupción en el seno de las Fuerzas Armadas a la Jurisdicción Militar?".

2. Idéntica pretensión del recurrente ha sido ya analizada por esta Sala en su Sentencia nº 116, de 23 de noviembre de 2017 , (Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto) en la que se daba exhaustiva y extensa respuesta a las dos únicas cuestiones ahora planteadas, respuesta que, por ello, debe ser ahora reiterada.

Así, decíamos en dichos Fundamentos lo siguiente:

"TERCERO: 2.2.- Contenido de las preguntas.

Las preguntas que el recurrente solicita que se planteen al TJUE se mueven en el ámbito de los derechos fundamentales: derecho a la libertad de expresión, a la igualdad y al juez imparcial. En primer lugar, debe recordarse que la defensa de los derechos de los ciudadanos, militares o no, corresponde a los órganos judiciales, comenzando por el juez nacional, aplicando los derechos fundamentales reconocidos tanto en la Constitución Española como en la Convención Europea de Derechos Humanos y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

El Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007 y ratificado el 1 de diciembre de 2009 no solo dio estatuto de derecho originario a la Carta, sino que amplió la competencia de la Unión Europea (en lo sucesivo, UE) y del TJUE sobre el Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia, espacio especialmente apto para la protección de los derechos. Sin embargo, el Dictamen 2/2013 del TJUE y la falta de adhesión de la UE al Convenio de Roma dificultó el definitivo encaje de los sistemas de la UE y del Consejo de Europa. No obstante, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha evolucionado progresivamente hacia la necesidad de una protección equivalente de los derechos de la UE y del Convenio, con tendencia hacia la aplicación de hermenéuticas y estándares comunes.

En este sentido, cabe destacar el contenido del art. 52.3 de la Carta, relativo al alcance e interpretación de los derechos, conforme al cual:

"[...] 3. En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa".

2.3.- Preguntas formuladas por el recurrente, relacionadas con el derecho a la libertad de expresión en el ámbito de las Fuerzas Armadas.

Las dos primeras preguntas que solicita el recurrente que se formulen al TJUE están relacionadas con el derecho a la libertad de expresión en el ámbito de las Fuerzas Armadas. Considera en su petición, sintéticamente que:

1. Los miembros de las Fuerzas Armadas, en su consideración de funcionarios públicos, son ciudadanos de la Unión Europea que no pueden tener menos derechos que el resto de ciudadanos europeos.

2. En consecuencia, los militares gozan del derecho a la libertad de expresión en los términos contemplados en el art. 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales, sin limitación alguna.

3. La normativa disciplinaria de las Fuerzas Armadas aplicada en la resolución sancionadora y en la sentencia recurrida puede contravenir ese derecho, en parte a través de una vulneración del derecho a la igualdad de trato, dado que la libertad de expresión se configura también como "no discriminación por el contenido de los manifestado".

4. Además del art. 11 de la Carta, considera vulnerados el art. 21, que prohíbe toda discriminación por razón de convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, así como la Directiva 2000/78/CE , del consejo de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

5. Ante la ausencia de jurisprudencia del TJUE en la materia, la aplicación del principio de primacía exige que la ley disciplinaria sea interpretada de conformidad con el derecho de la Unión Europea citado o, en caso de duda, plantear cuestión prejudicial de interpretación sobre su adecuación a la normativa de la Unión.

   2.4.- Motivos de la desestimación al planteamiento de las dos preguntas.

   La pretensión del recurrente relativa al planteamiento de las dos primeras preguntas dirigidas al TJUE debe ser rechazada por aplicación de "la doctrina del acto claro" conforme a la cual no existe obligación de plantear la cuestión prejudicial cuando el sentido de la norma comunitaria aplicable al litigio no ofrezca dudas.

   El derecho a la libertad de expresión que invoca el recurrente está reconocido, tanto en el art. 20.1.a) de la Constitución Española (en lo sucesivo C.E), como en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( CEDH) (art. 10 ) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) ( art. 11) y el juez nacional, en este caso el tribunal de justicia español de aplicar e interpretar la norma de régimen disciplinario de la que trae causa el recurso de casación está obligado a hacerlo a la luz de los preceptos citados, por aplicación, por una parte, del art. 10 C .E y, por otra, del art. 5 JOPJ.

   Es cierto que en el art. 11 de la Carta no se contemplan las limitaciones que respecto del ejercicio del derecho a la libertad de expresión sí se recogen, en cambio, tanto en el art. 10 del convenio de Roma por exigencias de la seguridad nacional, integridad territorial, seguridad pública, defensa del orden, protección de los derechos ajenos, etc., como en el art. 20 CE por exigencia de protección de otros derechos (además de los que por vía de interpretación jurisprudencial se entienden aplicables a los miembros de las Fuerzas Armadas como exigencia para el mantenimiento de la función constitucional a estas encomendada). Sin embargo, el art. 52.1 de la Carta introduce la posible limitación de los derechos y libertades reconocidos en ella cuando se introduzca por ley, respete el contenido esencial del derecho o libertad, resulte necesaria y responda a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de proteger derechos y libertades de los demás.

   Por otra parte, el art. 52.3 de la Carta, ya citado, señala que cuando la Carta contenga derechos que correspondan a otros garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance han de ser iguales a los que este les confiere, sin perjuicio de que el Derecho de la Unión pueda concederles una protección más extensa.

   En consecuencia, puede entenderse que la correcta interpretación del art. 11 de la Carta ha de seguir la doctrina ya emanada del TEDH respecto del ejercicio del derecho a la libertad de expresión por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas.

   2.4.1.- Jurisprudencia del TEDH.

   Pues bien, cabe recordar cómo la jurisprudencia del TEDH permite el establecimiento de especiales límites en el ejercicio del derecho respecto de los militares, sujetos a un especial estatuto jurídico derivado de la necesidad de proteger los fundamentos y criterios esenciales de la organización castrense -apoyada en la disciplina, sujeción jerárquica y unidad y cohesión interna-, como exigencia ineludible para el cumplimiento de sus fines, de forma que, en cada caso, haya de efectuarse la ponderación que permita determinar si la difusión de manifestaciones pretendidamente críticas con la institución militar presentan o no el suficiente impacto objetivo sobre la disciplina militar ( SSTEDH de 8.6.1976, caso Engel y otros c. Países Bajos , de 25.3.1985, caso Barthold c. Alemania , de 19 de diciembre de 1994, caso Verinigung demokratischer Soldaten Österrichs y Gubi c. Austria , de 1.7.1997, caso Kalac c. Turquía , de 25.11.1997, caso Grigoriades c. Grecia , de 21 de enero de 1999, caso Janowski c. Polonia y de 20.5.2003, caso López Escobar c. España ).

   El Tribunal español ha de interpretar la norma disciplinaria cuestionada a la luz de las disposiciones de ámbito supranacional y doctrina del TEDH citadas, sin perjuicio de valorar si en el caso concreto las manifestaciones a que se contrae el recurso socavan o no objetivamente la disciplina militar con una intensidad tal que permita la limitación cuestionada de la libertad de expresión.

   2.4.2.- Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

   El Tribunal Constitucional en su reciente sentencia, sala segunda, sentencia 38/2017 de 24 de abril de 2017 , recurso de amparo 7430-2015, en su fundamento jurídico tercero, señala: "

1. En la STC 371/1993, de 13 de diciembre , FJ 4, sostuvimos que "el legislador podrá legítimamente imponer límites específicos al ejercicio de la libertad de expresión de los miembros de las Fuerzas Armadas siempre y cuando esos límites respondan a los principios primordiales y los criterios esenciales de organización de la institución militar, que garanticen no sólo la necesaria disciplina y sujeción jerárquica, sino también el principio de unidad interna, que excluye manifestaciones de opinión que pudieran introducir formas indeseables de debate partidista dentro de las Fuerzas Armadas, o, en términos de la STC 97/1985 , fundamento jurídico 4 disensiones y contiendas dentro de las Fuerzas Armadas, las cuales necesitan imperiosamente, para el logro de los altos fines que el art. 8.1 de la C.E . les asigna, una especial e idónea configuración. En esta misma línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado, por lo que se refiere a la libertad de expresión de los miembros de las Fuerzas Armadas, que aquella libertad garantizada en el art. 10 del Convenio es aplicable a los militares como a todas las personas sometidas a la jurisdicción de los estados contratantes; pero que el funcionamiento eficaz de un ejército difícilmente se concibe sin reglas jurídicas destinadas a impedir que sea minada la disciplina militar, en particular mediante escritos. Por ello, a juicio de dicho Tribunal, no se debe olvidar, en el campo de la libertad de expresión de los miembros de las Fuerzas Armadas, las características particulares de la condición militar y sus efectos en la situación de miembros individuales de las Fuerzas Armadas, así como sus específicos deberes y responsabilidades ( STEDH de 8 de junio de 1976- caso Engel y otros-, fundamentos de Derecho 54, y 99 a 103)".

   En el supuesto allí enjuiciado, este Tribunal consideró que lo expresado en la carta dirigida al director de un periódico, en la que su autor censuraba que se mantuviera el exiguo "haber en mano" fijado para los soldados forzosos y, sin embargo, se hubieran aprobado mejoras en las prestaciones económicas respecto de quienes fueron funcionarios y militares durante la Segunda República, no era tributario del amparo que brinda el indicado derecho. En el fundamento jurídico 5 de la referida sentencia, este Tribunal sostuvo al respecto que "[a] la luz de lo expuesto, no cabe negar que la exigencia del debido respeto a los órganos constitucionales y las autoridades civiles y militares resulta un límite legítimo a la libertad de expresión de los militares. Por lo tanto, y aun partiendo siempre del reconocimiento de la libertad de expresión por el art. 20.1 C.E ., debe aceptarse la legitimidad y corrección constitucionales del apartado 28 del art. 8 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , cuando califica como falta leve 'emitir o tolerar expresiones contrarias o realizar actos levemente irrespetuosos' contra -entre otros- determinados órganos constitucionales y autoridades civiles y militares. La protección del debido respeto a esos órganos y autoridades resulta un límite legítimo a la libertad de expresión de los miembros de las fuerzas Armadas, justificado por las exigencias de la específica configuración de éstas, y particularmente como garantía de la necesaria disciplina, entendida tanto en cuanto sujeción a los órganos jerárquicamente superiores, como en cuanto acatamiento y reconocimiento de la superior posición de los órganos encargados de manifestar la voluntad del Estado. No puede entenderse por ello desproporcionada la exigencia de una necesaria mesura más estricta que la exigible de las no pertenecientes a las Fuerzas Armadas, y que excluiría manifestaciones 'levemente irrespetuosas', en la expresión de opiniones críticas o discrepantes por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas, en relación con la actuación de órganos constitucionales o autoridades civiles y militares".

   La doctrina transcrita fue corroborada en la STC 270/1994, de 17 de octubre , FJ 4; con base en ella, vinimos a considerar que las manifestaciones que el recurrente efectuó en rueda de prensa por él convocada no eran acreedoras de protección constitucional, pues sostuvimos que "están reñidas con la prudencia y mesura con que debe expresarse un militar" y, "pecan de deslealtad hacia sus superiores", poniendo en peligro el buen funcionamiento del servicio y de la propia Institución al quebrantar la disciplina, pilar esencial de la misma, no pudiendo en consecuencia estimarse autorizadas por el legítimo ejercicio del derecho a la libertad de expresión"".

   Continua señalando el T.C en la sentencia de 24 de abril de 2017 , que venimos citando que "b) Conforme a la doctrina expuesta cabe colegir que el legislador puede establecer restricciones singularizadas al ejercicio de la libertad de expresión por los miembros de Fuerzas Armadas, con tal de que éstas tengan su razón de ser en los principios y fines esenciales que caracterizan a la institución militar. Fiel reflejo de lo expuesto lo ofrece el art. 12 de la Ley Orgánica 9/2011 , precepto que establece los siguientes límites al ejercicio de la libertad de expresión en ese ámbito: los derivados de la salvaguarda de la seguridad y defensa nacional, el cumplimiento del deber de reserva y el respeto a la dignidad de las personas, instituciones y poderes públicos (núm.1), el cumplimiento del deber de neutralidad política y sindical (núm. 2) y en asuntos estrictamente relacionados con el servicio en las Fuerzas Armadas, los derivados de la disciplina (núm. 3).

   Por otra parte, este tribunal ha delimitado las singularidades del referido derecho respecto de los miembros de las Fuerzas Armadas; y así, hemos sostenido que transgreden los lindes de ese derecho aquellos juicios de valor, manifestaciones u opiniones de naturaleza crítica que se formulen de modo desconsiderado u ofensivo hacia determinadas personas, autoridades o instituciones o, en su caso, carezcan del comedimiento o moderación que las circunstancias requieran. En suma, hemos considerado que el ejercicio de la libertad de expresión por los militares está sujeto a restricciones añadidas que van más allá de lo que con carácter general determina que lo expresado quede fuera del ámbito de protección de dicho derecho, esto es, "las frases y expresiones ultrajantes y ofensivas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y por tanto innecesarias a ese propósito" ( STC 226/2016, de 22 de diciembre , FJ 5, entre otras). Sin embargo, no hemos incluido el requisito de la veracidad entre las especificidades que acotan el ejercicio de ese derecho en el ámbito referido".

   En consecuencia, la resolución del recurso de casación no necesita el planteamiento de las preguntas que el recurrente pretende que se formulen al TJUE. Ello por aplicación de la doctrina del acto claro, pues, como señala la STJUE de 6.10.1982, caso CILFIT, C-283/81 , parágrafo 10, el órgano jurisdiccional no está obligado a remitir la cuestión prejudicial de interpretación solicitada si no es pertinente, es decir, "en los supuestos en los que la respuesta a dicha cuestión, cualquiera que fuera, no podría tener incidencia alguna en la solución del litigio".

Las otras dos preguntas que solicita el recurrente que se formulen al TJUE están relacionadas con el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho al juez imparcial en el marco de la jurisdicción militar. Considera en su petición, sintéticamente, que:

1. Se vulnera el derecho al juez imparcial si el control de legalidad de la resolución sancionadora se ejerce por un tribunal integrado por militares o en parte por civiles y en parte por militares, como ocurre con la Sala Quinta del Tribunal Supremo, porque el recurrente considera que es sancionado por denunciar corrupción en las Fuerzas Armadas y no por infringir los límites legales del derecho de los militares a la libertad de expresión que tutelan los bienes jurídicos de la disciplina y el respeto a las instituciones y autoridades.

2. El derecho a un juez imparcial, reconocido en el art. 47 de la Carta, ha de ser interpretado, por aplicación del art. 52.3 de la misma, con el mismo sentido y alcance que tal derecho tiene en el Convenio de Roma (art. 6).

3. El TEDH ha cuestionado en reiteradas ocasiones la imparcialidad de los jueces militares y ha establecido que un tribunal formado por jueces civiles y militares solo es conforme al CEDH si se establecen las salvaguardas necesarias para garantizar su independencia e imparcialidad (cita al respecto la STEDH de 26.2.2002, caso Morris c. Reino Unido ).

En este caso la pretensión de planteamiento de las dos preguntas el TJUE ha de decaer, por las siguientes consideraciones:

- La doctrina del TEDH a que hace mención el recurrente no pone en cuestión, toda posible constitución de tribunales militares para enjuiciar hechos realizados en el seno de los ejércitos. Cuando el TEDH se ha pronunciado estimando pérdida de la necesaria imparcialidad objetiva por parte de miembros de tribunales militares, lo ha hecho en atención a su concreta relación con el objeto del proceso por las circunstancias concurrentes, de orden funcional, cuando el juez hubiera desempeñado distintas funciones en el marco del proceso judicial o cuando estuviera subordinado a la jerarquía de las autoridades militares. Así cabe citas las SSTEDH de 18.2.1999, caso Hood c. Reino Unido , de 29.9.2009, caso Moore y Gordon c. Reino Unido , de 25.9.2001, caso Kizilöz c. Turquía y de 7.2.2002, caso E.K . c. Turquía .

En el supuesto concreto, el recurrente no plantea ninguna duda sobre la posible falta de imparcialidad objetiva de ninguno de los integrantes de la sala, sino que se limita a realizar una genérica alusión a la inadecuación de la jurisdicción militar y de la Sala Quinta del Tribunal Supremo para enjuiciar el caso, mediante una puesta en cuestión de todo el sistema constitucionalmente previsto.

Pero es más, en cuanto a la configuración de la jurisdicción militar en nuestro ordenamiento jurídico, no cabe afirmar que sus integrantes carezcan de la necesaria imparcialidad para el enjuiciamiento que se les confiere. El art. 117.5 CE hace referencia a la jurisdicción militar tras proclamar el principio de unidad jurisdiccional. Esta integración en el poder judicial del Estado se proclama ahora específicamente respecto de los órganos de la jurisdicción militar en el nuevo apartado 2 del art. 3 LOPJ en la redacción dada al precepto por la L.O 7/2015, de 21 de julio, conforme al cual, "los órganos de la jurisdicción militar, integrante del poder judicial del Estado, basan su organización y funcionamiento en el principio de unidad jurisdiccional y administran justicia en el ámbito castrense[...]".

De dicha integración se deriva la necesaria aplicación en la jurisdicción militar de los principios y garantías constitucionales que se predican del poder judicial. De entre ellos, especial mención debe hacerse al principio de independencia de los tribunales militares respecto de los restantes poderes del Estado, lo que podía verse afectado por el sistema de designación de algunos de sus integrantes y la participación que al respecto se otorgaba al ministro de Defensa, pero la disposición final primera de la LO 14/2015, de 14 de octubre , del Código Penal Militar, modificó determinados preceptos de la LO 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, entre los que se encuentran los arts. 27 , 37 , 47 y 54 . Conforme a la modificación del primero de ellos, desaparece la propuesta de la terna que anteriormente realizaba el ministro de Defensa al CGPJ para el nombramiento de cada uno de los cuatro magistrados de la Sala Quinta del Tribunal Supremo procedentes del Cuerpo Jurídico Militar. Con la finalidad de corregir el encaje definitivo de la jurisdicción militar en el Poder Judicial, dicha modificación se había introducido ya en la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial con el artículo 344 bis añadido a dicha ley por el artículo único, apartado cuarenta y ocho, de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio que la modifica.

También se suprime, conforme a los nuevos artículos 37 , 47 y 54 de la citada ley orgánica, el nombramiento anteriormente encomendado al ministro de Defensa del presidente y vocales togados del Tribunal Militar Central, del auditor presidente y vocales togados de los Tribunales Militares Territoriales, así como de los jueces togados militares, nombramientos que, tras la reforma, se realizan por real decreto a propuesta del CGPJ con el refrendo de los ministros de Justicia y Defensa en los casos del Tribunal Militar Central y Tribunales Militares Territoriales, y por orden del CGPJ en el caso de los jueces togados militares.

Tras las referidas reformas no cabe poner en cuestión la independencia de los tribunales militares ni, en mayor medida, la de la Sala Quinta del Tribunal Supremo, en la que confluyen en el vértice jurisdiccional la jurisdicción especial y la ordinaria. Esta sala, de composición paritaria por su origen entre integrantes procedentes de la Carrera Judicial y del Cuerpo Jurídico Militar -que, una vez nombrados, adquieren la condición de magistrados del Tribunal Supremo sin poder volver a la situación de actividad en las Fuerzas Armadas- formó parte de la jurisdicción ordinaria desde su creación, como tuvo ocasión de declarar en varias resoluciones la Sala de Conflictos de Jurisdicción al remitir las discrepancias competenciales con otras salas del Tribunal Supremo a la Sala de Conflictos de Competencia prevista en el art. 42 JOPJ.

Entre las funciones que tiene encomendadas, destaca la relativa al control de legalidad en la aplicación del derecho militar y a la verificación de su correcta aplicación por los tribunales integrados en la jurisdicción militar. Por ello, desde su origen, las resoluciones finales dictadas por todos los tribunales militares tuvieron acceso a la casación. Pero aquel control de legalidad no solo se contempló, como ocurre en las otras cuatro salas del Tribunal Supremo, como el que puede ejercer el órgano superior que se encuentra en el vértice jurisdiccional, sino que, además, se configuró como el que ejerce el único órgano integrado en la jurisdicción ordinaria y que no forma parte de la jurisdicción especializada sometida a su control.

En consecuencia, también resulta improcedente el planteamiento de las preguntas que el recurrente pretende que se formulen al TJUE, lo que permite aplicar de nuevo la doctrina del acto claro y rechazar la pretensión de reenvio prejudicial al TJUE proponiendo las preguntas formuladas por el recurrente.

Procede, por todo ello, la desestimación íntegra del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .