SAP Pontevedra 599/2018, 28 de Diciembre de 2018
| Ponente | JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO |
| ECLI | ES:APPO:2018:2255 |
| Número de Recurso | 86/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 599/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00599/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2016 0011127
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000086 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000734 /2016
Recurrente: Carmen
Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS
Abogado: ANTONIO JOSE ROMERO COSTAS
Recurrido: Eulogio
Procurador: MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE
Abogado: LUIS GONZAGA DE LA CALLE VERGARA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 599/18
En VIGO, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ordinario número 734/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 86/2018, en los que aparece como parte apelante : la demandante DOÑA Carmen, representada por el Procurador don Ricardo Estévez Cernadas y dirección del Letrado don Antonio José Romero Costas; y, como parte apelada : el demandado DON Eulogio, representado por la Procuradora doña María Jesús Toucedo Guisande, con la dirección del Letrado don Luis Gonzaga de la Calle Vergara.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
" Que desestimando la demanda promovida por el procurador D. Ricardo Estévez Cernadas en nombre y representación de Dña. Carmen frente a D. Eulogio debo absolver y absuelvo al mismo de la pretensión deducida por la parte actora, con imposición a la misma de las costas causadas. "
Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Carmen, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala en el que se acordó inadmitir la prueba aportada por la parte apelada, señalándose el día 29 de noviembre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.
Son hechos relevantes para la decisión de esta litis, los siguientes:
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Doña Margarita, fallecida el 6 de enero de 2013, había otorgado testamento el 25 de febrero de 2011 en el que instituía heredera fiduciaria a su madre doña Micaela a la que facultaba para disponer de los bienes de la herencia "con entera libertad y sin limitación alguna.".
A su vez, sustituye fideicomisariamente a la heredera instituida por su amiga doña Carmen, institución fideicomisaria que, se dice en la cláusula, "es de residuo de manera que al fallecimiento de la fiduciaria los bienes de que esta no haya dispuesto, lo que podrá hacer libremente, pasarán a la fideicomisaria."
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La vivienda a que la litis se refiere - piso NUM000 NUM001 o NUM002, del inmueble número NUM003 de la AVENIDA000, de esta ciudad- fue adquirida por la testadora fideicomitente doña Margarita que la compró en escritura pública de 31 de diciembre de 1985. Con posterioridad, el 31 de marzo de 1986, la misma doña Margarita, otorga escritura de nuevo para dejar constancia de que era su propósito adquirir solo la nuda propiedad de la citada vivienda y sus padres, doña Micaela y don Anibal el usufructo vitalicio que en dicha escritura se les reconoce.
En testamento del padre, don Anibal, se instituye herederos a sus hijos doña Margarita (la fideicomitente) y don Eulogio (demandado en este proceso).
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Doña Micaela (fiduciaria), que no dispuso inter vivos de la vivienda de litis, otorga testamento el 5 de febrero de 2013 e instituye heredero de todos sus bienes a su hijo Eulogio, disponiendo una sustitución vulgar a favor de su sobrino político.
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Al no haber dispuesto la fiduciaria, doña Micaela, por acto intervivos de los bienes heredados de su hija, la actora, doña Carmen, el 29 de abril de 2015, otorgó escritura de aceptación y adjudicación parcial de herencia, como heredera fideicomisaria de doña Margarita, adjudicándose dos inmuebles que inscribió en el Registro de la Propiedad, entre ellos el que es objeto de este litigio, situado en el número NUM003, NUM000 NUM001
, de la AVENIDA000 de esta ciudad.
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En la demanda que formula la heredera fideicomisaria, pretende el desalojo y entrega de la citada vivienda que ocupa el hermano de doña Margarita, don Eulogio .
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El demandado se opone a la demanda formulada contra él alegando que es propietario de la citada vivienda porque su madre, dos años antes de que la demandante, sustituta fideicomisaria, hubiera suscrito la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, doña Micaela había dispuesto de los bienes heredados de su hija a favor de demandado, si hijo Eulogio, en testamento de 5 de febrero de 2013, a que instituyó herederos de todos sus bienes, derechos y acciones.
Importa resolver antes de nada una cuestión de orden procesal y probatorio. Dice la parte apelante que impugnó en la audiencia previa el testamento de doña Micaela porque dice no venir acompañado del certificado de últimas voluntades. Revisada la grabación audiovisual de la celebración de la audiencia previa no podemos admitir esa pretendida impugnación, confusa y contradictoria. La Sra. Juez pregunta a la
parte demandante si impugna alguno de los documentos aportados por la contraria. Sin dar una respuesta afirmativa -antes al contrario, comienza aquella con un "no" introductorio- añade que lo único que dice es que el testamento no viene acompañado de la certificación dicha. Podría tomarse como impugnación implícita, pero es que más adelante, avanzada ya la audiencia previa, en su discurso dice que no se niega ni por la parte demandante ni por la demandada el testamento con la cláusula, "ni se niega el testamento que se aporta de contrario" -dice-, referencia expresa que contradice lo anterior y, en consecuencia, lo desvirtúa. En definitiva, allí donde debió formalizarse de modo indubitado la impugnación, no se hizo y aquella contradicción no puede interpretarse en perjuicio de la parte contraria
Estamos ante la figura del fideicomiso de residuo que nuestro CCivil no regula, a diferencia de algunos ordenamientos autonómicos como el navarro, el catalán y el balear que sí se ocupan de él. Ahora bien, aunque el fideicomiso de residuo no esté expresamente previsto y tratado en el CCivil, tanto la doctrina como la jurisprudencia lo aceptan al amparo del texto del art. 783.2 que después de declarar que el fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fiduciario establece la salvedad de que el testador haya dispuesto otra cosa; a este dato habría que sumar el principio de soberanía de la voluntad del testador. Por su parte, la jurisprudencia la ha acogido también en varias ocasiones (así, y entre otras, las SSTS de 12 de febrero de 2002, 14 de marzo de 2003 y 28 de enero de 2008 ). Dice la STS de 7 de noviembre de 2008 : " El fideicomiso de residuo aparece contemplado por el legislador dentro de las sustituciones fideicomisarias -aunque se aprecie cierta resistencia a encuadrarlo en ellas en cuanto falte la obligación de conservar bienes por parte del heredero fiduciario- al permitir el artículo 783 del Código Civil que el testador autorice al fiduciario a no devolver al fideicomisario el todo de la herencia, en cuanto dispone, en su segundo párrafo, que "el fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa". Así, en el fideicomiso de residuo el testador autoriza al instituido en primer lugar para que disponga de los bienes de la herencia, con las limitaciones y para los supuestos que eventualmente pueda haber determinado, y ordena que el resto que quedare en el momento de la restitución -generalmente a la muerte del fiduciario- pase a otras personas a las que llama...
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