SAP La Rioja 372/2008, 29 de Diciembre de 2008
| Ponente | JOSE LUIS DIAZ ROLDAN |
| ECLI | ES:APLO:2008:546 |
| Número de Recurso | 535/2007 |
| Número de Resolución | 372/2008 |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 372 DE 2008
En la ciudad de Logroño a veintinueve de diciembre de dos mil ocho
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistradosindicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 23/2003, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 2 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 535/2007, en los que aparece como parte apelante la mercantil "EGUILUZ CONSTRUCCIONES Y PINTURAS S. L.", representada por la procuradora Dña. BLANCA GÓMES DEL RIO, y como apelado la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ AVENIDA DE DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE LOGROÑO, representada por la procuradora Dña CARINA GONZÁLEZ MOLINA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.
Que, con fecha 3 de mayo de 2007, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra González Molina, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ Avenida de DIRECCION000 nº NUM000 de Logroño contra la entidad Pinturas Eguiluz, S.L., representada por la Procuradora Sra Gómez del Rió, debo acordar y acuerdo:
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- Condenar a la demandada a abonar a la actora el importe de 67.567,44 euros.
-
- Condenar a la demandada a abonar a la actora los intereses desde la reclamación judicial -13 de enero de 2003-, operando a partir de esta sentencia y hasta su pago los intereses de mora procesal del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la scomune spor mitad".
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demanda, "Pinturas Eguiluz, S.L", se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 27 de noviembre de 2008, quedando pendiente de sentencia.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.
Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia recurrida.
Por la representación procesal de la mercantil "Pinturas Eguiluz, S.L", se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Logroño que estima parcialmente la demanda formulada y le condena a que abone a la Comunidad de Propietarios actora la suma de 67.567,44 €.
Alega la sociedad recurrente la concurrencia de la excepción procesal de falta de litis consorcio pasivo necesario al haberse dirigido exclusivamente la demanda contra ella y no también contra el Arquitecto Director de la obra, discrepando de las razones por las que la resolución combatida rechazó la concurrencia de dicha excepción procesal, pues la parte actora actuó como promotora de la obra y la demanda se ejercita al amparo del artículo 1101 del Código Civil , con base en un supuesto incumplimiento contractual. Entiende que no existe una previa responsabilidad solidaria entre los distintos intervinientes en la obra, puesto que todavía no se puede deslindar la responsabilidad de cada uno de ellos, y al no existir solidaridad no resulta aplicable el artículo 1144 del Código Civil , cita al respecto la doctrina jurisprudencial, y señala que en caso de no acogerse esta excepción se quebrantaría el artículo 24.2 de la Constitución, lo que ocurriría en caso de repetición contra el Arquitecto Director de la obra. Además indica que no existe tampoco base probatoria para llegar a la conclusión de que la defectuosa ejecución de la obra se refiere a una incorrecta aplicación de la pintura, como se desprende del Informe pericial obrante en autos, deduciéndose, por el contrario responsabilidad por parte de la Dirección de la Obra. Además debe tenerse en cuenta que la apelante fue contratada para intervenir en un 30% de la fachada no para una rehabilitación total del edificio. Discrepa la cantidad fijada por el perito judicial para la reparación de los desperfectos, que supone el doble de la suma percibida por el contratista en su día por la ejecución de la obra. Finalmentedestaca que la Comunidad de Propietarios impidió al contratista llevara cabo los defectos de subsanación
existentes en las obras.
En un examen de las pruebas practicadas en el juicio resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:
1) En el año 2000 la Comunidad de Propietarios actora contrató con la mercantil "Pinturas Eguiluz,
S.L", la ejecución de obras de rehabilitación de las fachadas, a tal fin por la expresada sociedad se presentó el correspondiente presupuesto por importe de 5.593.712 pts, que fue aceptado, ejecutándose las obras contratadas. La obra no consistía en una rehabilitación integral de la fachada consistente en el cambio de la totalidad del revestimiento exterior, sino que actuación prevista era sobre una superficie aproximada del 30 % de aquéllas.
2) En fecha 31 de octubre de 2000 por la mercantil se emitió la correspondiente factura por un importe de 33.615,64 €, IVA incluido, que fue debidamente abonada. La factura comprendía los siguientes trabajos
En la Fachada Trasera:
- Montaje y desmontaje de andamios.
-Picado de desperfectos, retirada de escombros a vertedero y raseado de los mismos a base de mortero hidrófugo.
- Pintura de fachadas, dos manos en franjas de balcones.
- Limpieza de ladrillo caravista y aplicación de barniz especial sobre el mismo.
- Lijado de óxidos, y aplicación de pintura en esmalte en balconcillos.
En la Fachada Trasera:
- Montaje y desmontaje de andamios, entrando por la parte trasera con medios mecánicos.
- Picado de zonas huecas, recibido con mortero hidrófugo de las mismas.
- Pintura de fachadas en color marfil en fachada, aplicación de dos manos.
El Arquitecto Técnico Director de la obra fue D. Cristobal , quien también redactó el Proyecto y la Memoria, quien era vecino de la Comunidad de Propietarios.
3) los desperfectos existentes en el edificio son los siguientes:
En la fachada principal
- Desconchados de pintura en las aristas de los elementos verticales y horizontales que enmarcan los paños de ladrillo cara vista.
En la fachada trasera:
- Desconchados de mortero y desprendimiento de la propia pintura en la práctica totalidad de la superficie de los antepechos de terrazas de planta primera y pared de cerramiento de planta baja. Desconchados generalizados en los cantos de forjados de los balcones y particularmente, por bloques de izquierda a derecha y por plantas: 3º y 4º--1º,2º,3º y 4º--1º,2º, y 3º.
La causa de los desperfectos fue una mala ejecución de la obra y de una deficiente Dirección Técnica de la misma.
La primera cuestión que debe abordarse es la referente a la concurrencia de la excepción de litis consorcio pasivo necesario alegada por la sociedad apelante, por no haberse demandado al Arquitecto Técnico Director de la obra.
La excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, de creación doctrinal y jurisprudencial, serelaciona estrechamente con el principio procesal de audiencia y contradicción y, como ha recalcado el Tribunal Supremo, tras la promulgación de nuestra Carta Magna con el derecho fundamental a la tutela judicial que proclama el artículo 24 de la misma en cuanto nadie puede ser condenado sin ser oído. Se pretende que, para la válida constitución de la relación jurídico procesal, sean llamados al proceso todos aquellos a los que puede afectar directamente la Sentencia que en el mismo recaiga. Se trata de posibilitar la presencia de todos los que debieron ser parte como interesados en la relación jurídica controvertida (SS.T.S. de 23 de Marzo, 29 de abril y 23 de noviembre de 1.992 ) o, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.993 , el litis consorcio pasivo necesario tiene la consideración de necesario cuando es obligado hacer valer la pretensión ejercitada frente a varias personas, bien por establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídica controvertida. Aunque también ha de tenerse en cuenta que, como ha señalado esta Sala en Sentencia de 27 de junio de 1.994 , no se produce el litis consorcio pasivo necesario si los efectos hacia tercero se producen de forma mediata, refleja, indirecta o prejudicial (S.T.S. 22/4/87 y 31/12/93 ), exigiéndose además en el presunto litis consorte un evidente y legítimo interés.
Para resolver la posible existencia de la concurrencia de la excepción alegada es necesario previamente analizar la concurrencia de un vínculo de solidaridad entre la mercantil demandada y el Director de la obra.
Así, la Sentencia de 17 de octubre de 1996 se refería a una "interpretación correctora" del precepto del artículo 1137 Código Civil "para alcanzar y estimar la concurrencia de solidaridad tácita pasiva, admitiéndose su existencia cuando del contexto de las obligaciones contraídas se infiera su concurrencia, conforme a lo que declara en su inicio el artículo 1138 del código civil , por quedar patente la comunidad jurídica con los objetivos que los recurrentes pretendieron al celebrara el contrato y destaca que resulta suficiente que aparezca evidenciada la voluntad de los contratantes de haberse obligado in solidum, con referencia a decisiones anteriores. La Sentencia de 26 de julio de 2000 , ,...
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