SAP A Coruña 478/2008, 22 de Diciembre de 2008
| Ponente | JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO |
| ECLI | ES:APC:2008:3336 |
| Número de Recurso | 432/2007 |
| Número de Resolución | 478/2008 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
SENTENCIA NÚM. 478/08
En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintidos de Diciembre de dos mil ocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000430 /2001, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 0000432 /2007, en los que aparece como parte apelante FEDERACIÓN GALLEGA DE EMPRESARIOS DE GIMNASIOS Y ENTIDADES DE EJERCICIO FÍSICO representado por la procuradora Dª. Mª RITA GOIMIL MARTÍNEZ, y como apelados AYUNTAMIENTO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, XESTIÓN DE ACTIVIDADES DEPORTIVAS E ESPECTÁCULOS S.L., representados por los procuradores Dª. ANGELES REGUEIRO MUÑOZ y Dª SOLEDAD SANCHEZ SILVA; y siendo Magistrado/s Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda promovida por la Procuradora Sra. Goimil Martínez, obrando en nombre y representación de la entidad FEDERACIÓN GALLEGA DE EMPRESARIOS DE GIMNASIOS Y ENTIDADES DE EJERCICIO FÍSICO, contra la entidad XESTIÓN DE ACTIVIDADE DEPORTIVA E ESPECTÁCULOS, S.L. y el EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, debo absolver y absuelvo, a los precitados demandados de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de las costas devengadas a la parte demandante."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de FEDERACIÓN GALLEGA DE EMPRESARIOS DE GIMNASIOS Y ENTIDADES DE EJERCICIO FÍSICO se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 12 de diciembre de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales
Se aceptan los de la sentencia apelada, y
La demandante Federación Gallega de Empresarios de Gimnasios y Entidades de Ejercicio Físico ejercitó una acción declarativa de deslealtad y de cesación de las actividades de Fitness y cardiovascular, Aeróbic, Step, Body Pump, Yoga, Tai-chi, Glúteos y abdominales, Acondicionamiento Físico, Bailes de salón y Aquaeróbic, más los servicios complementarios de Sauna y Solarium que desarrollan las demandadas en el Multiusos Fontes de Sar. La sentencia apelada no absolvió al Concello de Santiago de Compostela por falta de legitimación pasiva, al considerar que el art. 20 de la Ley de Competencia Desleal (LCD ) legitima pasivamente a cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización. Más adelante negó que se hubiera producido una vulneración de los arts. 5, 11, 15 y 17 de la LCD, aspectos sobre los cuales ha vuelto a insistir la actora en su recurso
Como punto de partida, que ya fue destacado en la apelada, el juzgador de instancia señaló que el Concello había realizado el correspondiente expediente administrativo para crear una sociedad mixta para la gestión y explotación del complejo Fontes do Sar y la piscina de Santa Isabel, que se adjudicó mediante un concurso abierto en el que pudieron participar libremente las empresas que cumplieran los requisitos establecidos, habiendo sido adjudicado dicho concurso a las empresas Trapsa y Sidecu S.L., que junto con el concello constituyeron la demandada Xestión de actividades Deportiva e Espectáculos S.L. en escritura de 15/6/2001. Se trata por tanto de una sociedad con personalidad jurídica propia que actúa sometida al derecho privado, aunque en el proceso de formación intervenga el control propio de la jurisdicción contencioso administrativa. En el presente caso no hay problemas por esas cuestiones, pues al margen de que se hayan dictado varias resoluciones por el TSXG desestimando -en principio- las alegaciones de la Federación demandante, quedan al margen de esta resolución, pues debemos partir de la existencia de una sociedad privada que actúa en el ámbito privado con total plenitud, al margen de consideraciones sobre su origen o la participación del Concello como accionista -siempre que no pueda ser considerado cooperador en algún acto de competencia desleal.
El art. 11.2 LCD señala que "la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea par generar la asociación de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno". Considera la demandante y apelante que las actividades nuevas que ofrece esta sociedad son las mismas que venían desarrollando los gimnasios de la ciudad, que abrieron el mercado y las dieron a conocer, fomentando la existencia de una bolsa de practicantes de la que se ha aprovechado la demandada.
La SAP Ourense de 10 mayo 2004 negó en un caso similar al presente, que pudiera inferirse una asociación entre la utilización y promoción de los servicios que se pueden prestar en un gimnasio municipal a los servicios que pudieran prestar otros gimnasios pues ninguna confusión cabe inferir a los consumidores sobre su naturaleza y alcance; y que tampoco se admite un aprovechamiento del esfuerzo o reputación ajena cuando la actividad desarrollada por la demandada no se basa en su promoción en la realización de cualquier otro gimnasio o centro asociado a la demandante sino que simplemente ofrece servicios equivalentes a los de éstos, lo que en sí mismo no alcanza la imitación a la que alude la LDC. Admitir que por el hecho de abrir un nuevo establecimiento -gimnasio o similar- en el que se ofrezcan servicios semejantes a los que ya venían proporcionando establecimientos similares, se esté incurriendo en un supuesto de competencia desleal implica conceder al primero que introduce una nueva disciplina una especie de patente para impedir que cualquier otro establecimiento pueda ofrecerla también en el futuro, lo que sí que constituye un acto contrario a la libertad de empresa que reconoce el art. 38 CE .
Es cierto que hay una serie de actividades que por el tiempo que hace que se conocen o su difusión por medio de reportajes televisivos o periodísticos son suficientemente conocidos (aeróbic, yoga, taichi, bailes de salón), mientras que otros más novedosos o minoritarios (step, body, aquaeróbic) requieren o han requerido mayor esfuerzo de implantación, pero ello ni implica un derecho de exclusión, ni por su aspecto más minoritario y reciente implique que la demandada se ha aprovechado de la tarea previa desarrolladapor los gimnasios pertenecientes a la federación demandante, pues precisamente por esa falta de conocimiento e...
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