SAP Burgos 423/2008, 15 de Diciembre de 2008
| Ponente | MARIA DEL MAR JIMENO BULNES |
| ECLI | ES:APBU:2008:718 |
| Número de Recurso | 279/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 423/2008 |
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 423
En Burgos a quince de diciembre de dos mil ocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000650 /2007, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo 0000279 /2008, en los que aparece como parte apelante Primero D. Germán Y DOÑA Estela , representados por el Procurador don JESUS MIGUEL PRIETO CASADO , y asistidos por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER ALONSO DURAN, y como apelante Segundo
D. Esteban , representado por la Procuradora doña CAROLINA APARICIO AZCONA, y asistido por el Letrado D. IGNACIO PEÑA ROBLEDO. Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña MAR JIMENOBULNES, que expresa el parecer de la Sala.
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: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que se estima parcialmente la demanda formulada por D. Esteban , con Procuradora Dª CAROLINA APARICIO AZCONA y Letrado, D. IGNACIO PEÑA ROBLEDO, contra, D. Germán Y Dª Estela , con Procurador D. JESUS PRIETO CASADO y Letrado D. FRANCISCO JAVIER ALONSO DURAN, y se condena a los demandados al pago de la indemnización correspondiente a la servidumbre de paso que tienen constituida a favor del predio de su propiedad, consistiendo tal indemnización en el valor del terreno ocupado por el paso, desestimándose en lo demás la demanda. Que se estima en parte la demanda reconvencional obligando a D. Esteban a soportar, a cargo de los demandados-reconvinientes la reparación del portón de acceso a la servidumbre de paso. Todo ello sin expresa imposición de costas".
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: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de ambas partes, se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizaron, mediante otro escrito, dentro del término que les fue concedido al efecto. Y dado traslado a las partes, presentaron escritos de oposición a dicho recurso dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 21-10-2008 en que tuvo lugar.
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: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
En el procedimiento del que dimana el presente rollo de apelación formulan ambas partes procesales recurso de apelación contra la sentencia de fecha de 4 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos sobre acción negatoria de servidumbre de acueducto y paso. La sentencia recaída en primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Esteban condenando a los demandados al pago de la indemnización correspondiente a la servidumbre de paso que tienen constituida a favor del predio de su propiedad equivalente al valor del terreno ocupado por el paso y con desestimación íntegra de la demanda reconvencional obligando a la actora a soportar a cargo de los demandados-reconvinientes la reparación del portón de acceso a dicha servidumbre de paso.
En el primer recurso de apelación interpuesto solicita la parte demandada D. Germán y Dª Estela la revocación de la sentencia de instancia con desestimación de las pretensiones fijadas en el inicial escrito de demanda por la parte actora y estimación de la reconvención por su parte planteada. En esencia el presente recurso alega error en la apreciación de la prueba por parte de la sentencia de instancia en relación con las dos cuestiones siguientes y así, en primer lugar, la improcedencia de la condena al pago de la correspondiente indemnización conforme el art.564 CC al entender que no opera la agravación de la servidumbre de paso constituida en la finca de la parte actora tal y como es declarada en la sentencia de primera instancia y, en segundo lugar, la necesidad de llevar a cabo el acondicionamiento del firme del camino de servidumbre solicitado en primera instancia y sin embargo desestimado pese al reconocimiento del carácter permanente de la servidumbre objeto de litigio y a pesar del informe pericial aportado por esta parte obrante en autos; así también y en último término solicita la corrección del error material en el que incurre la sentencia de instancia al obligar únicamente a D. Esteban a soportar las obras de reparación del portón de acceso a la servidumbre de paso cuando la titularidad de la finca en cuestión corresponde también a Dª Erica y así su intervención en el presente proceso en calidad de litisconsorte, corrección que ha de entenderse hecha para la presente instancia.
Por su parte, el recurso de apelación planteado por la parte actora, D. Esteban y Dª Erica solicitan la estimación íntegra de la demanda en su día presentada y así la procedencia de la acción negatoria de sendas servidumbres de paso y acueducto ejercitadas invocando en esencia los siguientes motivos: en primer lugar, la referencia del derecho de servidumbre constituido bajo título a favor de "huerta de molino" de propiedad de la parte demandada y no a favor de finca; en segundo lugar, la procedencia de la extinción de la servidumbre de paso constituida ante la existencia de vía de acceso pública o "senda" a dicha finca; en tercer lugar, la existencia en todo caso de agravamiento de la servidumbre inicialmente constituida con carácter discontinuo y hoy convertida en uso permanente dada la construcción de vivienda por parte de los demandados; en cuarto lugar, la constitución de nueva servidumbre de acueducto contemplada de forma expresa y autónoma en la legislación civil a partir de las canalizaciones deelectricidad y agua corriente bajo el camino de servidumbre de propiedad de la actora; en quinto lugar, la procedencia de la indemnización tanto aquella contemplada en el art.564 CC (por cierto, reconocida y así declarada en la instancia) como la relativa a los daños y perjuicios como consecuencia de las obras de edificación realizadas por la parte demandada y desestimados en la instancia dada su falta de acreditación, siendo alegada la dificultad de proceder a la misma; en último lugar, la improcedencia de la reparación tanto del portón de acceso al camino de servidumbre concedido en la instancia como del firme de dicho camino de servidumbre no concedida en la primera y ahora de nuevo en esta instancia solicitada.
En la oposición a dicho recurso de apelación formulada por la parte demandada se alega, en primer lugar, la existencia de denominación del predio dominante en el título como "Huerta del Molino" sin que ello suponga que sea tal el destino de dicho terreno resultando además acreditado el uso permanente del camino de servidumbre tanto para tráfico peatonal como rodado; en segundo lugar, la inexistencia de camino público alguno de acceso a la finca de propiedad de esta parte dado el carácter privado de la senda invocada por la contraparte y en todo caso su falta de acceso hasta la propiedad de los demandados según la prueba testifical practicada en el acto del juicio; en tercer lugar, la inexistencia de agravamiento de la servidumbre de paso invocada de contrario en tanto en cuanto siempre ha tenido lugar el uso permanente de la misma además del reconocimiento jurisprudencial operado a este respecto para el caso de cambio de destino de la finca de rústica a urbana; en cuarto lugar, la existencia de consentimiento verbal por parte de la actora respecto al soterramiento de las conducciones de electricidad y agua ahora denunciado en autos operando en todo caso los principios del ius usus inocui y adminicula servitutis al amparo del art.542 CC ; en quinto lugar, la improcedencia...
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