STSJ Galicia 112/2009, 18 de Febrero de 2009
| Ponente | FERNANDO SEOANE PESQUEIRA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2009:432 |
| Número de Recurso | 332/2008 |
| Número de Resolución | 112/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as. D./Dª
FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
MARIA DOLORES GALINDO GIL
A CORUÑA, dieciocho de Febrero de dos mil nueve.
En el RECURSO DE APELACION 332/2008 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª Estela , dirigida por la
letrada doña LIDIA DE LA IGLESIA AZA, contra SENTENCIA de fecha veintiséis de Noviembre de dos mil siete dictada en el procedimiento PA 336/2007 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.2 de OURENSE sobre RECONOCIMIENTO DERECHOS PERSONAL ESTATUTARIO. Es parte apelada el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada Sra. de la Iglesia Aza, en nombre y representación de Dª Estela contra desestimación presunta por silencio de la reclamación presentada el 27-01-06, ratificada el 21-06-06, sobre reconocimiento de Derecho. No procede imposición de las costas devengadas a ninguna de las partes litigantes".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
SE ACEPTAN los dos primeros fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, no así el tercero, y
Habiendo interpuesto en su día doña Estela recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de que se adopten las medidas precisas por las que se limite la jornada de la recurrente a la realización de 48 horas semanales de promedio en cómputo semestral, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración, el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Ourense lo desestimó, contra cuya sentencia interpone el presente la demandante el presente recurso de apelación.
En la sentencia de primera instancia la juzgadora "a quo" considera que lo realmente impugnado no es ninguna resolución desestimatoria, que dice no existir, ni tampoco la desestimación presunta de una reclamación administrativa previa, sino la estimación presunta de una solicitud inicial formulada mediante escrito presentado el 27 de enero de 2006, reiterado por otro presentado el 21 de junio de 2006, que ha de tenerse por ajustada a Derecho, en la medida en que es coincidente con lo establecido en el artículo 48.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, sin perjuicio de que entiende que carecería de sentido reconocer y otorgar en sede judicial lo que ya ha sido reconocido y otorgado en vía administrativa.
La Sala no puede compartir dichos razonamientos porque la recurrente ha acudido a esta vía jurisdiccional al haber sido obligada a cumplir una jornada superior a la máxima, a fin de que se adopten las medidas necesarias de cara a que se cumpla la jornada máxima que prevé el artículo 48.2 de la Ley 55/2003 , de modo que si se entiende que se ha producido el silencio positivo (artículo 43.2 de la Ley 30/1992 ), una vez constatado que la actora se excede de ese límite máximo, por la vía del artículo 29.2 de la Ley de jurisdicción contencioso-administrativa, habría de obligarse a la Administración a ejecutar el acto firme dictado (la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2006 , entre otras, declara la posibilidad de acudir a la vía del artículo 29.2 ), lo que necesariamente habría de conducir a la estimación del recurso contencioso-administrativo, no pudiendo entenderse que en vía administrativa se ha reconocido lo reclamado cuando, pese a admitir el exceso de jornada, sin embargo no se han adoptado las medidas precisas para impedir que ello continúe ocurriendo.
La demandante podría valerse de aquel silencio positivo y hacerlo valer por aquella vía del artículo 29.2 de la Ley 30/1992 a fin de que se adoptasen las medidas necesarias para que se adecuase su jornada máxima al artículo 48.2 de la Ley 55/2003 , pero paradójicamente, y en contra de sus reales intereses, prefirió considerar el silencio en sentido negativo y acudir a...
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