SAP Málaga 45/2009, 24 de Marzo de 2009
| Ponente | JESUS GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APMA:2009:810 |
| Número de Recurso | 50/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 45/2009 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 2ª |
SENTENCIA N U M: 45/09
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTA
Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA
MAGISTRADOS
D. JESUS GARCIA GARCIA
D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ
En la ciudad de AVILA, a veinticuatro de Marzo de dos mil nueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 67/2008, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de AREVALO, RECURSO DE APELACION 50/2009, entre partes, de una como recurrente D. Nazario , representado por la Procuradora Dª ESPERANZA TABANERA TEJEDOR, dirigido por el Letrado D. JULIAN OLIVARES MONTEAGUDO, y de otra como recurrido Dª. Joaquina , representada por la Procuradora Dª AURORA PAJARES POZO y dirigida por el Letrado D. JORGE E DIAZ EXPOSITO.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCIA GARCIA
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de AREVALO, se dictó sentencia de fecha 5 de Diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando como estimoparcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Dª Aurora Pajares Pozo en nombre y representación de Dª Joaquina por el que se interponía demanda de juicio ordinario contra D. Nazario , debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora la cantidad siete mil doscientos euros
(7.200 euros) en concepto de responsabilidad civil profesional más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, debiendo absolver y absolviéndola del resto de los pedimentos contra ella deducidos, todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas.".
Contra mencionada resolución interpuso la parte el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Recurre en apelación la Sentencia de primer grado la defensa de D. Nazario , quien pide su revocación, y, en consecuencia, se desestime la demanda inicial, rectora del procedimiento, absolviendo al aquí apelante.
Los hechos enjuiciados se circunscriben a lo siguiente:
La demandante en la instancia doña Joaquina , confirió la defensa de sus intereses en procedimiento de medidas provisionales de separación nº 69/06, y en el divorcio contencioso nº 219/2006 promovido por el que fue su marido D. Vidal , al Letrado D. Nazario , quien contestó a la demanda en el indicado procedimiento, recayendo Sentencia en fecha 5 de Octubre de 2006 en la que se estimó la demanda de divorcio promovida por aquél, atribuyendo al esposo y a los hijos del matrimonio el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la Carretera de DIRECCION000 nº NUM000 de Tiñosillos (Ávila), y de los objetos y uso ordinario del mismo, disolviendo el régimen económico matrimonial por el que se regían los cónyuges.
En la contestación a la demanda, a la que se ha hecho referencia, en el apartado 3º del suplico de la misma, se solicitaba, a favor de doña Joaquina , la fijación de una pensión compensatoria de 400 # mensuales, de cuantía revisable anualmente, conforme a las variaciones que experimentase el IPC; a lo cual la Juzgadora de instancia, en la Sentencia citada de 5 de Octubre de 2006, en su fundamento de derecho 3º no entró a conocer, porque la medida que interesaba la expresada demandada, relativa a la pensión por desequilibrio, precisaba, en orden a su examen de fondo y posible acogimiento en la Sentencia que ponía fin al procedimiento, al no tratarse de medidas que pudieran adoptarse de oficio, la articulación de una demanda reconvencional, no admitiéndose su formulación tácita, debiendo haberse instado a continuación de la contestación a la demanda, y acomodarse a lo que en la demanda prevé el art. 399 de la LEC (vid art. 406 , en relación al art. 770.2 de esa Ley en la redacción dada por la disposición final 1.1 de la Ley 15/2005 de 8 de Julio ). En la redacción del art. 770.2 de la LEC se prevé expresamente, en su apartado d) que, sólo se admitirá la reconvención cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio.
La parte actora en la instancia, aquí apelada, solicitó que se condenara a D. Nazario , al amparo de lo que disponen los arts. 1101 y ss del C. Civil , como responsable civil de incumplimiento de un contrato de arrendamiento de servicios profesionales, respecto a su entonces cliente doña Joaquina , por no articular, en debida forma, la petición de pensión compensatoria al amparo de lo que dispone el art. 97 del C. Civil , a cargo del que fue su esposo D. Vidal , dando lugar a que la Juzgadora de 1ª Instancia no pudiera entrar a conocer de esta petición, perdiendo la oportunidad de que se condenara, por culpa del Letrado, a D. Vidal al pago de dicha pensión.
La Sentencia de instancia condenó al demandado en la instancia D. Nazario a pagar a la actora, doña Joaquina , la cantidad de 7.200 # en concepto de responsabilidad civil profesional, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda; y contra este pronunciamiento se alza la defensa de D. Nazario , en base a los motivos que se estudian a continuación.
Como primer motivo de recurso invoca la defensa del apelante que doña Joaquina en ningún momento encargó al Letrado recurrente que pidiera para ella una pensión compensatoria a cargo del que había sido su esposo, siendo una conversación privada entre abogado y cliente, recayendo la carga dela prueba sobre la parte demandante en la instancia (art. 217-2 de la LEC ).
Sin embargo este argumento no convence a la Sala, pues el Letrado debe defender a su cliente con todos los medios que tenga...
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