STS, 22 de Junio de 2009

PRIMERO.- En el recurso nº 1510/1999, seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 11 de mayo de 2005 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo especial para la protección de derechos fundamentales nº 1510/99, interpuesto --en escrito presentado el 14 de octubre de 1999-- por la Procuradora Dña. Gabriela Demichelis Allocco, actuando en nombre y representación de D. Constantino , contra la Resolución del Ilmo. Sr. Director General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda de 30 de septiembre del mismo año, por la (que) se "inadmite" su petición de revisión de su expediente a fin de que se le reconozcan los derechos del Título I de la Ley 37/84, en razón de que tal petición ya fue denegada en Resolución de 13 de marzo de 1992 , confirmado por Sentenciafirme de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de junio de 1996 , debemos declarar y declaramos que la Resolución impugnada no incide negativamente en el contenido constitucional del art. 14 C.E ., y, en consecuencia, sostenemos --desde esta perspectiva constitucional-- su plena validez y eficacia . Sin costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia preparó recurso de casación don Constantino , que la Sala de Madrid tuvo por preparado por providencia de 16 de junio de 2005 , acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal.

TERCERO.- Recibidas, por escrito presentado el 6 de septiembre de 2005 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña Gabriela Demichelis Allocco en representación de don Constantino , interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) se case la referencia (sic) Sentencia y se acuerde estimar el recurso presentado conforme al "petitum" de la demanda".

CUARTO.- Presentadas alegaciones por la partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 19 de diciembre de 2006, la Sala, por auto de 20 de septiembre de 2007 , acordó:

"declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Gabriela Demichelis Allocco en nombre y representación de D. Constantino , contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava) de 11 de mayo de 2005, dictada en el recurso especial de protección de derechos fundamentales nº 1510/1999, por el motivo d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción ; admitir el recurso de casación contra la referida sentencia por el motivo c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, remitiendo las actuaciones a la Sección Séptima de esta Sala, por ser la competente para su conocimiento de conformidad con las reglas de reparto de asuntos".

QUINTO.- En virtud del traslado conferido por providencia de 26 de octubre de 2007, el Fiscal, con fundamento en las consideraciones expuestas en su escrito de 20 de diciembre de 2007, interesó a la Sala que

"proceda a dictar sentencia declarando HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto, con estimación del motivo deducido en aquél , estableciendo los siguientes pronunciamientos:

A) Reconocimiento del derecho del recurrente a los medios de prueba pertinentes a su defensa.

B) Restablecimiento en dicho derecho, declarando la nulidad de la sentencia de 11 de mayo de 2005, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, debiendo retrotraerse las actuaciones al período de prueba para que dicho órgano judicial adopte lo que sea procedente, una vez oída la parte actora sobre los términos en que se manifestó el escrito de la Administración de fecha 5 de abril de 2005".

Por su parte, el Abogado del Estado formuló su oposición por escrito, presentado el 12 de diciembre de 2007, en el que pidió sentencia desestimando el recurso por ser plenamente ajustada a Derecho --dijo--la resolución jurisdiccional impugnada.

SEXTO.- Habiéndose convocado Pleno Jurisdiccional de Sala para la semana que comienza el día 26 de enero de 2009 y atendiendo a las necesidades del servicio, por providencia de 9 de diciembre de 2008 se dejó sin efecto el señalamiento previsto para el día 28 de enero de 2009 y se señaló nuevamente para el día 17 de junio de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

PRIMERO.- Este recurso de casación versa sobre un litigio del que ya ha tenido conocimiento la Sala. Llega nuevamente ahora más de cinco años después de que en la sentencia de 3 de noviembre de 2003 (casación 448/2000 ) anuláramos el auto de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de diciembre de 1999 que lo había inadmitido, y lo declaráramos admisible.Ahora, don Constantino impugna la sentencia que esa misma Sección dictó con el número 467 el 11 de mayo de 2005 desestimando su recurso.

La cuestión debatida es, en síntesis, la siguiente. El Sr. Constantino , al que se le reconocieron en su día, por acuerdo de 2 de diciembre de 1985 y efectos de 1 de enero de ese año, los beneficios del Titulo II de la Ley 37/1984, de 22 de octubre , de reconocimiento de Derechos y Servicios prestados a quienes durante la Guerra Civil formaron parte de las Fuerzas Armadas, Fuerzas de Orden Público y Cuerpo de Carabineros de la República, solicitó el reconocimiento de los previstos en el Título I, invocando su condición de militar profesional. En concreto, señalaba que fue sargento de Artillería de la Defensa Especial contra Aeronaves (DECA) del Arma de Aviación de la República, empleo que le fue conferido por Orden Circular de 29 de noviembre de 1938. Esa petición fue inicialmente denegada por resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 13 de marzo de 1992, cuya legalidad fue confirmada, primero, por el Tribunal Económico Administrativo Central y, luego, por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 3 de junio de 1996 (recurso 27/1994), porque no consideraron acreditada su condición de militar profesional.

El 30 de julio de 1999 volvió a solicitar los beneficios del citado Título I, alegando de nuevo que había sido militar profesional. El Director General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, por resolución de 30 de septiembre de 1999, inadmitió la petición de revisión del expediente y contra ese acto el Sr. Constantino interpuso, por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, recurso contencioso-administrativo, sosteniendo que el proceder de la Administración infringía el principio de igualdad, pues a otros compañeros que se hallaban en sus mismas circunstancias se les habían reconocido los derechos que a él se le negaron. Recordaba la sentencia 116/1987 del Tribunal Constitucional , que consideró inconstitucional privar a los militares republicanos que consolidaron su empleo después del 18 de julio de 1936 de los beneficios del Titulo I de la Ley 37/1984 y decía que, después de ella, se han dictado sentencias que reconocen el carácter profesional del Arma de Aviación y a militares republicanos que pertenecieron a la misma esos derechos.

La Sección Octava de la Sala de Madrid resolvió inadmitir este recurso por inexistencia de acto impugnable. En su auto de 13 de de diciembre de 1999 explicaba esa inadmisión diciendo que el Sr. Constantino había reiterado una petición ya denegada por sentencia judicial firme con plenos efectos de cosa juzgada material y formal y que la resolución recurrida, al denegar esa nueva petición remitiéndose a las resoluciones anteriores confirmadas por sentencia, no hacía sino reproducirlas. A lo que añadió que, por ese motivo, la resolución recurrida no constituía acto susceptible de impugnación dado lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley de la Jurisdicción y que concurría la causa de inadmisibilidad establecida en su artículo 51.1 .c). También decía que la circunstancia de que el órgano jurisdiccional autor de la sentencia firme hubiera variado su criterio no constituía motivo legitimador para reabrir una vía administrativa y procesal definitivamente cerrada.

En la sentencia de 3 de diciembre de 2003, dictada en el recurso de casación nº 448/2000 interpuesto contra ese auto, dijimos:

"En la fase administrativa antecedente al actual proceso jurisdiccional se ha invocado en apoyo de lo que se reclama, no sólo un argumento jurídico distinto, consistente en el principio constitucional de igualdad (lo cual por sí sólo no ahuyentaría el efecto de cosa juzgada si estuviera referido a los mismos hechos), sino hechos nuevos y diferentes, representados por la existencia de personas que hallándose en idéntica situación que el recurrente han obtenido posteriormente resoluciones favorables a la misma petición.

En relación con lo anterior, debe recordarse que esta Sala viene diferenciando, en lo que a la pretensión procesal se refiere, entre "causa petendi" o "fundamento" de esa pretensión, que son los hechos alegados para justificar el objeto pedido, y los "motivos" o "argumentos", que son las razones normativas dirigidas a intentar justificar la idoneidad de los hechos alegados como "causa petendi" para hacer viable jurídicamente lo que se solicita.

Y en el caso enjuiciado, como se ha dicho, no sólo se ha invocado el principio de igualdad del artículo 14 CE como un nuevo argumento normativo, sino que se han añadido, a los hechos que inicialmente fueron alegados, otros nuevos para encarnar la "causa petendi".

Eso significa una controversia diferente y descarta la coincidencia entre uno y otro proceso, pues lo que este segundo habrá de decidir será la cuestión de fondo, no analizada en el primero, de si esos nuevos hechos tienen virtualidad bastante para, desde la aplicación del principio de igualdad, estimar la petición deducida por el recurrente. (...)- Lo anterior es bastante para declarar haber lugar al recurso de casación y dejar sin efecto la inadmisión del recurso contencioso-administrativo que fue decidida por los autos aquí recurridos".

Pues bien, en el curso del proceso que debió tramitarse tras nuestra sentencia, el recurrente solicitó el recibimiento a prueba y propuso como medio probatorio, admitido por la Sala de Madrid, que la Dirección de Costes de Personal y Pensiones Públicas certificase a qué militares pertenecientes al Arma de Aviación y que hubieran prestado servicio en la DECA se les habían reconocido los beneficios del Título I de la Ley 37/1984. Requerida al efecto, esa Dirección General respondió el 5 de abril de 2005 diciendo que la única forma de determinar quiénes de entre los solicitantes de esos beneficios pertenecieron a la DECA era la de revisar uno a uno los más de 59.000 expedientes instados por los causantes y los más de 48.000 promovidos por los familiares, labor que no podía ser afrontada con los medios disponibles. No obstante, la Dirección General añadía que siempre se había seguido el mismo criterio para reconocer el derecho a las pensiones de ese Título I a los militares a los que la República reconoció la profesionalidad de manera que "de haberse reconocido el derecho a pensión al amparo de dicha norma a algún solicitante que hubiese estado en la Defensa Especial contra Aeronaves, lo habría sido por haber podido demostrar el reconocimiento de la profesionalidad en el empleo por parte de las autoridades republicanas, lo que no ha sido posible en el caso del Sr. Constantino ".

Tras esta respuesta, la Sección Octava de la Sala de Madrid desestimó el recurso de súplica del actor contra la providencia de 13 de abril de 2005 que declaró conclusas las actuaciones y señaló fecha para votación y fallo del recurso. Súplica en la que el recurrente pedía que se ordenara al Ministerio que informase si, al menos, había otro militar perteneciente a DECA al que se hubiesen concedido las pensiones del Título I o, subsidiariamente, que se le exhibieran por 72 horas los expedientes mencionados por la Dirección General. La Sección desestimó este recurso por auto de 4 de mayo de 2005 señalando que la carga de la prueba corresponde exclusivamente al actor y el 11 de mayo dictó sentencia desestimatoria del recurso. Insistía en sus fundamentos en que, corriendo de parte del Sr. Constantino la carga de probar los hechos en los que sustentaba su pretensión, la existencia de hechos nuevos y diferentes representados por la existencia de personas que, hallándose en idéntica situación que él, obtuvieron resoluciones favorables a su misma petición, "no podía pretender que sea la Administración la que vaya en busca de dicha prueba".

SEGUNDO.- El escrito de interposición del recurso de casación dirigió dos motivos contra esta sentencia.

El primero, fundado en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción sostenía que había infringido el principio que prohíbe la indefensión, vulnerando, por tanto, el artículo 24 de la Constitución, pues la Sección Octava impidió al Sr. Constantino utilizar el medio más importante a su disposición para demostrar su derecho, probando con nombres y apellidos que a militares de la República que pertenecieron a la DECA se les había reconocido el derecho que a él se le negaba. Acusaba así a la sentencia de seguir una interpretación rigorista y restrictiva de la Ley, contraria al principio pro actione.

El segundo motivo, fundado en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , sostenía que la sentencia infringía los artículos 328 y 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la carga de la prueba. Señalaba al efecto el recurrente que él había probado documentalmente, sin que fuera negado, que por Orden 25.201 de 29 de noviembre de 1938 le fue conferido el empleo de sargento, por lo que correspondía a la Administración probar que el empleo no era de carácter profesional. A este respecto subrayaba, además, que la DECA era parte del Arma de Aviación y que la sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de julio de 1987 reconoció a sus miembros la condición de profesionales.

La Sección Primera de esta Sala, por auto de 20 de septiembre de 2007 inadmitió este segundo motivo, por la defectuosa preparación del recurso de casación.

TERCERO .- El escrito de oposición del Abogado del Estado afirma que no hay el menor indicio de indefensión, ni tampoco de vulneración de las normas que regulan la práctica de la prueba y hace constar la falta de fundamento de las alegaciones del recurrente. Así, observa que, tras afirmar que la Administración ha procedido en otros casos de manera distinta a como lo ha hecho en éste, el actor es incapaz de ofrecer algún dato que permita identificar entre más de 100.000 expedientes alguno de ellos. También apunta que en este litigio no se trataba de la reivindicación de profesionalidad del Sr. Constantino sino de saber, como advirtió la Sección Octava, "si han mediado hechos nuevos y diferentes, representados por la existencia de personas que hallándose en idéntica situación que el recurrente han obtenido posteriormente resoluciones favorables a la misma petición".

CUARTO.- El Ministerio Fiscal propugna la estimación del único motivo que subsiste, la anulación dela sentencia y la retroacción del proceso al momento en que la Sala de instancia debía resolver sobre la comunicación del Ministerio de Defensa de 5 de abril de 2003.

Mantiene el Ministerio Fiscal que la sentencia de la Sección Octava de la Sala de Madrid ha infringido el derecho fundamental del Sr. Constantino a los medios de prueba. Sustenta esta conclusión en los razonamientos siguientes. La prueba fue propuesta en tiempo y forma. Fue considerada pertinente y, por tanto, admitida. Se trataba de una prueba, además, necesaria y ante la respuesta de la Administración, había varias alternativas que se podían haber seguido: oir al recurrente para que citara compañeros suyos a los que se hubiera reconocido el derecho que reivindica o acotar la búsqueda a fechas coincidentes con la promoción del recurrente al empleo de sargento o aplicar cualquier otro criterio. En definitiva, para el Ministerio Fiscal la prueba era de difícil ejecución pero no impracticable materialmente.

Por otra parte, prosigue su informe, la Sección Octava de la Sala de Madrid, tanto al desestimar la súplica del actor contra la providencia que declaró conclusas las actuaciones con el argumento de que a él le correspondía la carga probatoria, como al fallar desestimando el recurso, no tuvo en cuenta que era la Administración la que disponía en sus archivos de los documentos públicos necesarios para acreditar el término de comparación, ni el sentido de la sentencia del Tribunal Constitucional 116/1987 , en virtud de la cual se abrió este segundo proceso.

QUINTO.- Aunque es verdad que los dos motivos de casación se hallan estrechamente relacionados y que el segundo es continuación del primero, hemos de atenernos a lo resuelto por la Sección Primera de la Sala y limitar nuestro examen al que se ha formulado al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción .

Sobre el particular, poco más tenemos que añadir a lo dicho por el Ministerio Fiscal cuyos argumentos y conclusión la Sala comparte. Solamente añadiremos a ellos que, también, la interpretación de las normas sobre la práctica de la prueba ha de guiarse por el criterio más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales concernidos y que la Sección Octava de la Sala de Madrid no lo ha observado en este caso.

Procede, pues, acoger el motivo de casación, tener por infringido el derecho fundamental del Sr. Constantino a la prueba y anular la sentencia impugnada. Esto significa que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 95.2 c) de la Ley de la Jurisdicción , hemos de ordenar la retroacción de las actuaciones al momento en que se incurrió en la falta para que la Sección Octava de la Sala de Madrid, oyendo a las partes, resuelva, sin más demora, sobre la forma en que se ha de practicar la prueba que, en su día, admitió y prosiga el proceso hasta su conclusión.

SEXTO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de las costas de este recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

1. Que ha lugar al recurso de casación nº 4235/2005, interpuesto por don Constantino contra la sentencia nº 467, dictada el 11 de mayo de 2005 , por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que anulamos, por infringir el derecho a la prueba del recurrente.

2. Que retrotraemos las actuaciones del recurso 1510/1999 al momento inmediatamente posterior a la recepción del escrito del Director General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 5 de abril de 2007 para que, previa audiencia de las partes, la Sala de instancia resuelva, sin más demora, sobre la forma en que se ha de practicar la prueba que en su momento admitió y prosiga el proceso hasta su conclusión.

3. Que no hacemos imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.