STS, 24 de Junio de 2009

Primero.- "Airtel Móvil, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 689/2002 contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de febrero de 2002 que acordó instar a "Lince Telecomunicaciones, S.A." y a "Airtel Móvil, S.A." a la modificación del acuerdo general de interconexión suscrito por ambas partes el 8 de marzo de 1999, así como del addendum de 30 de diciembre de 1999.

En concreto, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones resolvió que :

"Primero.- Deberán suprimirse las cláusulas 3.8.2.1 a 3.8.2.6 del Anexo 3 del AGI vigente entre Lince y Airtel, en su redacción dada por el Addendum de 30 de diciembre de 1999, y sustituirlo por el siguiente texto: 'Cada parte se responsabilizará del 50% de los costes derivados de la instalación, administración, gestión, mantenimiento y pago de los medios de transmisión necesarios para interconectar ambas redes, y en particular de los circuitos alquilados que se precisen para dicha misión'.

No obstante, en el futuro las partes podrán acordar, si lo desean, alguna suerte de compensación económica dependiente de factores tales como el tráfico efectivo cursado en uno y otro sentido en la Pdl, o de un hipotético sobredimensionamiento excesivo y permanente de los Pdls que ocasionará eventualmente costes hundidos a una de las partes.

Primero.- La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 27 de octubre de 2006, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Airtel Móvil, S.A." (después "Vodafone España, S.A.") contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 14 de febrero de 2002 en la que se impuso a las partes signatarias de un acuerdo general de interconexión ("Lince Telecomunicaciones, S.A." y "Airtel Móvil, S.A.") el deber de suprimir o modificar determinadas cláusulas que, a juicio del organismo regulador, tenían efectos anticompetitivos.

La Sala de instancia, en la misma línea de sentencias precedentes, mantuvo la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para acordar este tipo de decisiones (fundamentos jurídico tercero y cuarto); negó que la decisión impugnada, cuyos razonamientos ocupaban 19 folios, estuviese inmotivada y mantuvo, por el contrario, que su apreciación sobre el carácter anticompetitivo de las cláusulas era adecuada (fundamento jurídico quinto); y rechazó los argumentos de la demandante sobre la pretendida vulneración de la libertad de empresa y el derecho de propiedad (fundamento jurídico sexto). Sobre este último punto versará el recurso de casación en su motivo de fondo.Segundo.- En el primer motivo de casación se denuncia, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio. Aun cuando inicialmente parecería que la denuncia lo es tanto por infracción de las normas reguladoras de la sentencia como de las que rigen los actos y garantías procesales, en realidad se censura sólo la primera "[...] al haberse producido una incongruencia omisiva y no haberse entrado a resolver sobre las cuestiones objeto de debate por la Sala". Esta última no habría tampoco "valorado las pruebas practicadas".

El tribunal de instancia ha dado la debida respuesta a las cuestiones suscitadas en el recurso con la sola excepción de la relativa a la supuesta discriminación sufrida por "Airtel Móvil, S.A." frente a "Telefónica de España, S.A.U.". Alegación esta última que se plasmaba en la demanda con un carácter más bien complementario y accesorio de las principales, dedicadas a combatir el acto impugnado por razones de fondo entre las que figuraban: a) la supuesta violación del artículo 22.2 de la Ley 11/1998 ; b) la extralimitación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al exigir la modificación de las cláusulas; c) la lesión del derecho de propiedad y libertad de empresa; d) la falta de su condición de operador dominante en el mercado de la telefonía.

En la parte final del tercer fundamento jurídico la recurrente añadía, como argumento adicional, que existía discriminación en su contra porque la operadora dominante en el mercado de la telefonía fija ("Telefónica de España, S.A.U.") "nunca ha permitido la presencia de medios de transmisión ajenos en sus centrales de conmutación", lo que contrastaba -a su juicio- con la exigencia de modificación de una de las cláusulas del acuerdo de interconexión suscrito por "Airtel Móvil, S.A." y "Lince Telecomunicaciones, S.A.". Y aun cuando parte de la prueba a la que el tribunal finalmente accedió tenía por objeto este extremo, lo cierto es que las alegaciones relativas a la supuesta discriminación seguían teniendo, en los escritos sucesivos, el mismo carácter secundario frente al resto de argumentos de la actora. La cuestión de si los circuitos de interconexión debían ser suministrados por medios propios de cada operador o mediante alquiler a terceros que a su vez tuvieran firmado un acuerdo general de suministros con Airtel era el objeto del debate -en lo que concierne a la cláusula controvertida- y respecto de él la supuesta aquiescencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a conductas análogas llevadas a cabo por "Telefónica de España, S.A.U." no eran, repetimos, sino complementarias.

En efecto, lo que realmente se trataba de enjuiciar en esta parte del recurso de instancia es si la negativa de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a admitir el inciso final de la cláusula 3.1.1 (el organismo regulador sólo suprimió de la cláusula la exigencia de previa firma de un acuerdo general entre el suministrador de circuitos y "Airtel Móvil, S.A.") era válida o nula. Y a estos efectos el juicio de nulidad debía llevarse a cabo a partir del contenido mismo de la cláusula y de la circunstancia (que el organismo regulador entendía suficientemente probada) de que "Airtel Móvil, S.A." viniera aceptando para otros operadores circuitos suministrados por terceros sin la previa firma de ningún acuerdo general. De lo que deducía la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones que la parte de cláusula anulada no sólo era discriminatoria para "Lince Telecomunicaciones, S.A." sino también anticompetitiva.

El tribunal de instancia, por su parte, zanjó este debate en los últimos párrafos del fundamento jurídico quinto de la sentencia, con los siguientes términos:

"[...] El acto administrativo es coherente al analizar las Cláusulas 3.8.2.1 a 3.8.2.6 del Anexo 3, 3.1.1 del Anexo 1 y Cláusula 3 del Cuerpo Principal, del AGI, poniendo de relieve que el régimen que recogen es nítidamente anticompetitivo o discriminatorio, valorando, entre otros extremos, el que Airtel sea operador dominante y el que Lince fuera entrante que no puede permitirse no llegar o ser renuente a un AGI para terminar llamadas en la red móvil de la primera, anudando a esas circunstancias, que se razonan en extenso, unas instrucciones adecuadas y lógicas, no desvirtuadas por la prueba practicada, en cuanto, como ya se indicó, la demanda se plantea sustancialmente en términos estrictos de Derecho, por lo que no existe proceder arbitrario alguno de la CMT, pues ni se colige una conculcación del ordenamiento o decisión ayuna de toda lógica, ya que, se insiste, el acto administrativo se funda en justificaciones objetivas y razonables."

Quiérese decir, pues, que existió una respuesta suficiente de la Sala a las alegaciones de la demanda sobre el carácter antijurídico de la cláusula 3.1.1 cuya revisión impuso la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Respuesta dada tras el análisis de la prueba, en su valoración de conjunto, sin que nos encontremos, en definitiva, ante un déficit de motivación contrario a las exigencias de la congruencia procesal.

La Sala de instancia ciertamente no trató de modo explícito y pormenorizado si la exigencia impuesta por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a "Airtel Móvil, S.A." suponía una conductadiscriminatoria contra dicho operador porque cláusulas análogas se encontraban en los acuerdos de interconexión suscritos por "Telefónica de España, S.A.U.". Pero puede reputarse que dio respuesta de modo implícito pues, una vez corroborada jurisdiccionalmente la nulidad de la parte controvertida de aquella cláusula, resultaría ya irrelevante que en otros casos la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la hubiera admitido para los acuerdos de interconexión de "Telefónica de España, S.A.U.", incluso si a efectos dialécticos este último hecho se diera por probado.

Difícilmente podríamos, además, casar la sentencia por la omisión de un razonamiento explícito cuando es la propia recurrente quien al final de su segundo motivo de casación censura la tesis de la sentencia contraria a su planteamiento en este punto, criticándola no ya por razones formales sino materiales o de fondo. Al analizar dicho motivo es cuando podremos enjuiciar si el rechazo (implícito) a la tesis de la actora que se deduce de la sentencia es correcto y si la Administración había incurrido en un "tratamiento claramente discriminatorio" respecto del que dispensaba a "Telefónica de España, S.A.U.".

Tercero.- En el segundo motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se denuncia la infracción de diversas normas del ordenamiento jurídico. Sostiene "Airtel Móvil, S.A." que la Sala de instancia vulnera "[...] entre otros el artículo 1255 de Código Civil que consagra el principio de Autonomía de la Voluntad, esencial en un mercado de libre competencia, ya que las condiciones económicas establecidas en el Acuerdo General de Interconexión para la interconexión física de ambas compañías fueron libremente acordadas entre las partes y son ajustadas a los principios de no discriminación, transparencia, proporcionalidad y objetividad. Se infringe asimismo el principio de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado que preconiza nuestra Constitución en su artículo 38 y el artículo 33.1 de la Norma Fundamental que consagra el derecho a la propiedad privada".

Toda la base argumental del motivo descansa en la premisa de que los acuerdos de interconexión son contratos privados celebrados libremente por los agentes que actúan en el mercado de las telecomunicaciones. Premisa que, siendo correcta en su planteamiento inicial, no tiene suficientemente en cuenta la modulación que supone el hecho de que la Ley haya conferido al organismo regulador unas determinadas potestades administrativas sobre aquellos contratos. Potestades que le permiten, en salvaguarda de la competencia o para garantía de la interoperabilidad, imponer a alguno de sus firmantes -operador con poder significativo en el mercado- determinadas exigencias y condiciones.

Resulta esclarecedor, en esta línea, que -a diferencia de lo que hizo en la instancia- la recurrente no aduzca la vulneración de los preceptos de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones , en que se basan tanto el organismo regulador para adoptar su resolución como la Sala de instancia para corroborar su ajuste a derecho. Preceptos que si bien reconocen la libertad contractual de las partes, fijan unos determinados límites al respecto y habilitan a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para que actúe sobre los términos de la relación contractual, bien sea por la vía de la resolución de conflictos, bien por la más excepcional de "[...] dictar instrucciones a las partes que hayan celebrado un acuerdo de interconexión, instándolas a su modificación, cuando su contenido pudiera amparar prácticas contrarias a la competencia o resulte preciso para garantizar la interoperabilidad de los servicios" (artículo 22.2 de aquel texto legal, vigente en la fecha del acuerdo).

El desarrollo argumental del segundo motivo es excesivamente simple y no toma en consideración ni el contenido del referido artículo 22 de la Ley General de Telecomunicaciones ni la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia. La conclusión de aquel desarrollo argumental sería, en realidad, que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no puede intervenir una vez que se ha firmado un acuerdo general de interconexión, ni siquiera cuando exista un conflicto entre sus signatarios o cuando considere que dicho acuerdo contiene elementos anticompetitivos. Lo que equivaldría, en definitiva, a negar la validez misma del artículo 22 de la Ley 11/1998 que era aplicable al supuesto debatido pues, por un lado, "Lince Telecomunicaciones, S.A." había denunciado el contenido de su acuerdo con "Airtel Móvil, S.A." y, por otro lado, el organismo regulador estimaba que dicho acuerdo amparaba prácticas contrarias a la libre competencia.

Pese a que en la instancia "Airtel Móvil, S.A." solicitó la nulidad de la resolución impugnada porque, a su juicio, el acuerdo general de interconexión celebrado el 8 de marzo de 1999 -en la redacción dada por el addendum de 30 de diciembre de 1999- no contenía "cláusula anticompetitiva alguna", lo cierto es que en el segundo motivo de casación no se refiere, en concreto, al contenido de aquellas cláusulas ni a las razones por las que fueron consideradas incompatibles con la libre competencia. Y, según ya hemos reseñado, tampoco considera vulnerado el artículo 22 de la Ley 11/1998 que regula los supuestos de intervención administrativa sobre los acuerdos de interconexión. En vez de ello, que era lo obligado para que pudiera prosperar su pretensión casacional, "Airtel Móvil, S.A." se limita a formular consideraciones muy generalessobre la libertad de empresa, el derecho de propiedad o la autonomía de la voluntad que, repetimos, no son acogibles cuando es la propia Ley 11/1998 la que ampara la intervención excepcional de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ante acuerdos de interconexión ya suscritos que incluyan contenidos anticompetitivos y permite la adopción de actos como el impugnado.

Cuarto.- Afirma la recurrente en la parte final de su segundo motivo de casación que la Administración ha incurrido en un "tratamiento claramente discriminatorio" respecto del que dispensaba a "Telefónica Móviles de España, S.A.", discriminación no corregida por el tribunal de instancia.

La censura -expuesta como argumento adicional en la demanda- no podrá ser acogida. Su argumentación obedece a un cierto desenfoque en el análisis de las razones que determinaron la decisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones objeto de litigio.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones exponía en su resolución cómo se había generado el conflicto. En virtud de la Cláusula 3.2.8.1 del Anexo 3 del Acuerdo de interconexión Airtel-Lince este último operador había asumido la responsabilidad de la administración y gestión de los puntos de interconexión de Madrid y Barcelona, y también la titularidad de los circuitos de conexión de ambas redes en dichos puntos. "Lince Telecomunicaciones, S.A.", en cuanto titular de la responsabilidad de la administración y gestión de los referidos puntos de interconexión de Madrid y Barcelona, y también la titularidad de los circuitos de conexión de su red con la de "Airtel Móvil, S.A.", designó a una tercera empresa como proveedor de los citados circuitos de conexión en el punto de interconexión de Barcelona.

"Airtel Móvil, S.A.", que no tenía firmado un acuerdo general con esta tercera empresa, se negó a utilizar los circuitos suministrados por ella para interconectarse con "Lince Telecomunicaciones, S.A." amparándose precisamente en la cláusula 3.1.1 según su redacción pactada. Sin embargo, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones comprobó que dicha tercera empresa "actualmente suministra a otro cliente [...] 2 circuitos punto a punto de 2 Megabits por segundo para su conexión con el nodo frontera de Airtel en Barcelona; en este caso, Airtel ha confirmado este extremo en su escrito de alegaciones de 23 de enero de 2002, reconociendo que para la conexión con el cliente referido Airtel sí acepta la conexión de dichos circuitos [...] con su red, de idénticas características técnicas y comerciales que los suministrados para la conexión con la red de Lince, sin exigirle en el primer caso la previa firma de ningún AGSC [Acuerdo general de suministro de circuitos]. Es decir, estaríamos ante situaciones técnicas objetivamente análogas en las cuales Airtel en un caso acepta la conexión de 2 circuitos suministrados por Catalana, mientras que en el caso de la interconexión con Lince en Barcelona deniega la conexión a través de los 6 circuitos del mismo tipo suministrados por el mismo operador, sin existir una razón objetiva ni técnica [...] que justifique la diferente conducta en uno y otro caso."

Este era, decimos, el marco en el que se desarrollaba el conflicto y a él puso término el organismo regulador requiriendo la eliminación de la parte de la cláusula que condicionaba el uso de circuitos alquilados al requisito de que sus suministradores tuvieran pactado un previo acuerdo con "Airtel Móvil, S.A.". Esta última compañía afirma que la supresión del condicionamiento implica tanto como admitir la "presencia de medios de transmisión ajenos en sus centrales de conmutación" y, a partir de esta premisa, denuncia que ello no ocurre así en el caso de la operadora rival ("Teléfonica de España, S.A.U.").

Resulta, sin embargo, que el término de comparación alegado para hacer el juicio de discriminación no es el adecuado. "Airtel Móvil, S.A." no llegaba a identificar en realidad ninguna situación similar a la que había detectado la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en relación con su propia conducta de admitir en unos casos sí y en otros no circuitos de terceros que no tuvieran acuerdos de suministro suscritos con ella misma, Tampoco sostenía, en rigor, que hubiera habido casos idénticos, esto es, que los acuerdos de interconexión suscritos por "Telefónica de España, S.A.U." incluyeran, sin reparos del organismo regulador, cláusulas iguales a las consideradas en este caso anticompetitivas a la vez que esta compañía permitiera a terceros su utilización sin la previa firma de acuerdos generales de suministro.

Y es que, en realidad, lo determinante para corroborar en la sentencia si la decisión administrativa resultaba conforme a derecho no era la existencia de precedentes más o menos próximos -nunca vinculantes para los tribunales- sino la validez intrínseca de la cláusula en relación con su carácter anticompetitivo. Admitido que los circuitos de interconexión podían ser suministrados por medios propios de cada operador o mediante alquiler a terceras empresas, se trataba sin más de resolver si, para este segundo caso, era admisible la condición de que estas últimas empresas a su vez tuvieran necesariamente que firmar un previo acuerdo general de suministros con "Airtel Móvil, S.A.". Problema para cuya solución, insistimos, lo único relevante era si esta exigencia, aplicada en unos casos y no en otros por "Airtel Móvil, S.A.", tenía carácter anticompetitivo y discriminatorio respecto de "Lince Telecomunicaciones, S.A.".Dado que, como ya hemos dicho, la recurrente no ha llegado a discutir los hechos apreciados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y por el tribunal de instancia ni a someter a esta Sala argumentos de fondo relativos al juicio de contraste entre la decisión de imponer la retirada de la parte de aquella cláusula y el artículo 22 de la Ley 11/1998 , las alegaciones sobre la supuesta discriminación en contra de "Airtel Móvil, S.A." no son suficientes ni para casar la sentencia ni para concluir que el segundo de los apartados de la resolución administrativa impugnada (esto es, el relativo a la tan citada cláusula 3.1.1 ) fuera contrario a derecho.

Quinto.- Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

No ha lugar al recurso de casación número 380/2007, interpuesto por "Airtel Móvil, S.A." contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 27 de octubre de 2006 , recaída en el recurso número 689 de 2002. Imponemos a la parte recurrente las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Ramon Trillo Torres.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.