STSJ País Vasco 2/2019, 28 de Diciembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ANGEL |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:2740 |
| Número de Recurso | 83/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 2/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-16/002996
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48044.43.2-2016/0002996
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 83/2018
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. FRANCISCO DE BORJA IRARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 83/2018 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 2/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Isabel Quintana Cantero, en nombre y representación de Dª Tarsila , bajo la dirección letrada de D. Kenari Orbe Etxaniz, al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda en el Rollo penal ordinario 67/2017, por el delito de Agresión sexual a menores de 16 años.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. FRANCISCO DE BORJA IRARTE ÁNGEL, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Segunda dictó con fecha sentencia cuyo fallo dice textualmente:
" ABSOLVER a Cosme del delito por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente al encausado.
Líbrese por la Letrada de la Administración de Justicia certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias penales de esta Sección.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).
El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."
y en la que constan como hechos probados :
"ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara que en la noche del día 31 de octubre al 1 de noviembre de 2016, Frida . nacida el NUM000 de 2002, mantuvo relaciones sexuales vía vaginal y vía anal con uno o varios individuos en las inmediaciones del recinto festivo de DIRECCION000 en el que se celebraba Halloween .
No ha quedado acreditado que Cosme , nacido en Marruecos el NUM001 de 1998, con NIE NUM002 , estancia irregular en España y sin antecedentes penales, tuviera acceso carnal vía anal con la citada menor la referida noche.
En el momento de los hechos, Frida . se encontraba bajo los efectos de las bebidas alcohólicas que había ingerido en las horas precedentes, teniendo una tasa de alcohol en sangre de 1'14 gramos/litro.
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Dª Tarsila , quien ejercita la acusación particular como representante legal de la víctima, menor de edad, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso, al que se adhirió el Ministerio Fiscal.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PROBADOS
Los de la sentencia apelada, que se confirman.
Los recursos planteados frente a la sentencia
Frente a la sentencia de instancia se presentó en primer lugar recurso de apelación por la representación procesal de Dª Tarsila , que ejerce en el presente procedimiento la acusación particular, alegando incorrecta valoración de la prueba y suplicando la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de una nueva sentencia condenatoria.
El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso, alegando igualmente que la sentencia incurría en una incorrecta valoración de la prueba, suplicando en este caso la anulación de la sentencia y la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial para que el juicio se repitiese con una nueva composición del órgano sentenciador.
La defensa de Cosme se opuso a ambos recursos alegando que la valoración de la prueba había sido adecuada y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.
El recurso planteado por la representación procesal de Dª Tarsila al que se adhirió el Ministerio Fiscal
La representación procesal de Dª Tarsila impugna la sentencia, como decíamos, alegando incorrecta valoración de la prueba, pues considera que la prueba practicada resultaría suficiente para condenar al acusado.
En concreto discrepa del Tribunal a quo en los siguientes aspectos:
De la prueba practicada resulta innegable que en la noche en que ocurrieron los hechos EVV fue objeto de acceso carnal, en concreto de un acceso anal y no vaginal, como consta en algún extremo de la sentencia.
Existiendo discrepancias entre los testigos, dos de ellos mantienen una declaración consistente en lo fundamental, siendo sólo una la que se ha alejado de la similitud con las anteriores.
Si bien las muestras de ADN encontradas en la zona perianal y vaginal no coinciden con las del acusado, sí existen restos de Frida en la parte interior del calzoncillo de aquél, habiendo dicho los forenses en la vista que lo más plausible era la existencia de relaciones, descartando el contagio por segundos roces.
Además estas muestras encontradas pudieron tapar las del hoy recurrido, bien porque no llegase a eyacular, bien por la utilización de un preservativo, de forma que su rastro genético no apareciese.
En conclusión considera que no encontrar restos en la vagina o ano de Frida no excluye la relación carnal, y que es inverosímil que el resto genético de aquella encontrado en la ropa del encausado no derive de un acceso carnal entre ambos.
En relación con las discrepancias entre Frida y los agentes de la Ertzaintza relativas a la forma en que se identificó el agresor, manifiesta que únicamente se produjeron en el momento del juicio -probablemente debido a la tensión del mismo-, pero que en toda la fase anterior fueron uniformes en que se había producido desde la trasera de un vehículo. Adicionalmente Frida en todo momento ha manifestado que el hoy recurrido fue el agresor.
Discrepa también de la sentencia en cuanto al número de accesos carnales, ya que Frida en ningún momento ha afirmado la convicción de haber sido abusada por un único sujeto, por lo que queda abierta a que otro participase en los hechos. Lo que no considera de extrañar habida cuenta el nivel de alcohol en sangre que presentaba.
Habiendo sido la declaración de Frida consistente a lo largo del tiempo, el acusado ha variado su versión inicial: en un primer momento negó haber estado en DIRECCION000 la noche de los hechos, luego dijo que estuvo pero no había interactuado con aquélla para concluir el día de la vista manifestando que había estado en el recinto festivo con sus amigos y su novia. También existen contradicciones en lo que ha manifestado respecto a su arraigo.
Cuando el acusado fue interceptado por los agentes de la Ertzaintza se encontraba solo; en este sentido lo manifestado en la ampliación de atestado de 9 de noviembre de 2017 respecto a que se encontraba con otra persona puede deberse a un error de interpretación, pues en el juicio oral el agente que hizo el atestado dejó claro que fueron identificados por estar en su base de datos, no porque los identificase una tercera persona, como dice la antes citada ampliación de atestado.
Finalmente le parece extraño a la parte recurrente que la sentencia no haga ninguna mención a que el acusado no se presentó alguna de las veces en que debía comparecer ante el Juzgado, de forma que finalmente fue detenido por ello en Salamanca.
Así, considera confusa la declaración del acusado relativa a que no acudió porque no entendió bien su obligación de acudir a firmar por una serie de razones:
La existencia de un vídeo en You Tube en la que un amigo del acusado reconocía la existencia de una relación, al decir que "la chavala quería". Habiendo reconocido que estaba presente cuando se grabó y permitir su publicación reconoce la una relación entre él y Frida de una manera tácita.
Contactó mediante un número de teléfono alemán con Frida -de cuyo número disponía a pesar de haber declarado que no la conocía- y realizó una serie de manifestaciones de las que se derivaría que si existieron relaciones en tanto se centran en la existencia o no de consentimiento.
Parece conocer a la destinataria de los mensajes al decirla "me as jodedo la vida", a diferencia de lo que mantuvo a lo largo del proceso.
Por todo ello, como decíamos, suplica la revocación de la sentencia y el dictado de una condenatoria.
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