SJMer nº 12 537/2018, 26 de Noviembre de 2018, de Madrid
| Ponente | MOISES GUILLAMON RUIZ |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2018 |
| ECLI | ES:JMM:2018:3810 |
| Número de Recurso | 62/2018 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 12 DE MADRID
C/ Gran Vía, 52 , Planta 3 - 28013
Tfno: 914930518
Fax: 914930580
42020310
NIG: 28.079.00.2-2017/0229474
Procedimiento: Procedimiento Ordinario 62/2018
Materia: Derecho mercantil
Clase reparto: OTRAS DEM. J. ORDINARIO SOCIEDADES NEGOCIADO 6
Demandante: D. Fermín PROCURADOR: Dña. MARÍA JOSÉ ARRANZ DE DIEGO
Demandado: BUENOS AIRES, S.A.
PROCURADOR Dña. CONSUELO RODRIGUEZ CHACON
SENTENCIA Nº 537/2018 JUEZ/MAGISTRADO- JUEZ:D. MOISÉS GUILLAMÓN RUIZ
Lugar : Madrid
Fecha : veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho
Vistos por mí, Moisés Guillamón Ruiz, los autos del presente Juicio Ordinario, procedo a dictar la siguiente resolución.
Por la representación procesal de Fermín se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra Buenos Aires S.A., en ejercicio de la acción de derecho de separación de socio por falta de distribución de dividendos en un tercio de beneficios propios de la explotación del objeto social.
Por decreto se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a la parte demandada para su contestación, la cual se produjo, oponiéndose a la demanda.
Celebrada la correspondiente audiencia previa, en la misma, comparecieron ambas partes y se propuso y admitió la siguiente prueba: Testifical de Joaquín (Director Financiero), y pericial de Juan .
El día del juicio se señaló para el 17-10-2018. Se practicó la prueba propuesta. Finalmente quedaron los autos vistos para sentencia.
PROBADOS
Queda probado, a los efectos de resolución del presente procedimiento, tras practicarse los diferentes medios de prueba, que :
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- La Sociedad Buenos Aires S.A. fue constituida el 14-3-1975, compuesta por 8 hermanos, con un capital del 12,50 % de cada uno de ellos.
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- El objeto social de la sociedad en fecha de constitución era amplio, entre los que se incluía promociones inmobiliarias en cualquiera de sus manifestaciones.
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- El objeto social de la sociedad en fecha de ejercicio de derecho de separación era venta de combustibles, etc.
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- Se produjo una adquisición de terrenos en 1975 por la sociedad demandada, iniciando construcción de 6 chalets, dos alquilados en determinadas fechas, y los otros 4 vendidos.
A raíz de la venta de terrenos de la sociedad se produjo inclusión de plusvalía en los resultados de la explotación, produciéndose una liquidación del IS por la demandada y un cálculo de dicho impuesto por al AEAT; dicha decisión de la AEAT fue recurrida ante el TEAR, y ante los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo (en cuanto a la calificación si como inmovilizado o existencias la reinversión de beneficios extraordinarios), dictándose sentencia por la AN en 8-10- 15, notificada a la sociedad en 2016 recalculando el impuesto, ordenando la devolución de determinadas cantidades, con intereses de demora, a favor de la sociedad demandada.
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- Se celebró Junta General Ordinaria el 31-7-2017, en la que se aprobó el acuerdo consistente en la aprobación de las cuentas con beneficios de 335.110,96 euros y distribución de resultados de la siguiente forma: 15.000 euros a reparto a dividendos; 320.110,96 euros a reservas voluntarias, para compensar pérdidas de ejercicios anteriores.
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- El socio actor votó en contra del citado acuerdo, y votó a favor de que se procediera a la distribución de beneficios, con reserva del derecho del art. 348 bis LSC.
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- El actor ejercitó el derecho de separación en fecha 4-8-2017, mediante burofax remitido a la sociedad, recepcionado en fecha 7-8-2017.
Objeto de este proceso.
El actor solicita en su suplico que se declare que el actor y socio Fermín tiene el derecho de separación previsto en el art. 348 bis LSC; que los efectos del mismo deben ser desde el 4/08/2017 (fecha de remisión del burofax comunicando su ejercicio del derecho de separación), que se haga efectivo conforme 353 y ss LSC, y que se condene a la entidad demandada a pasar por esta declaración y hacer cuantos trámites sean oportunos para llevar a efecto dicho derecho.
La parte demandada alega que en este caso sí se acordó reparto de dividendos, en una cantidad que no es inferior al tercio de beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior; por no quedar en ningún caso incluidos los ingresos procedentes de devolución de cantidades por AEAT derivado de sentencia de la AN Sala de lo Contencioso, por lo que no concurre el principal requisito necesario para que nazca el derecho de separación.
Por ello, la cuestión controvertida principal deriva del acuerdo adoptado en la JG de 31/7/2017, en la que se acordó en la misma que de los beneficios obtenidos en el año anterior, se aplicara el resultado consistente en 15.000 euros de reparto de dividendos, y 320.110,96 euros a reservas voluntarias; según el actor derivado de infracción del art 348 bis LSC surge su derecho de separación al producirse un reparto inferior al establecido en dicho artículo, y según la demandada, se produjo de manera correcta la aplicación del resultado, no surgiendo el presupuesto para que nazca dicho derecho al actor.
Regulación legal del derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos. Requisitos.
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- Derecho de separación del socio.
Uno de los derechos del socio conforme la LSC es el derecho al reparto de dividendos; así, el artículo 93 establece que " En los términos establecidos en esta ley, y salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos: a) El de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación ".
Por ello, el derecho al reparto de dividendos es un derecho básico de los socios, siendo el derecho económico primordial; es un derecho que se puede calificar o denominar como de carácter contingente, que siempre se encuentra sometido a que existan beneficios y a que se realice un acuerdo de distribución de los mismos válido. ( STS 10-10-1996 ).
Dicho derecho que aparece en el artículo 93 de dicho cuerpo legal queda configurado desde un punto de vista jurisprudencial como un derecho abstracto del socio a participar en las ganancias sociales que puede conllevar a que se declare la invalidez de un acuerdo que excluya al mismo en la participación de dichos beneficios sociales, pero que en todo caso no puede impedir que dicha sociedad pueda decidir libremente, en relación con un determinado o determinados ejercicios, el reparto de los beneficios obtenidos del modo que estime más conveniente, pudiendo incluso acordar la no distribución del mismo y su aplicación a reservas.
Junto con lo anterior, el derecho de separación del socio se encuentra regulado en la LSC, en su Título IX, conceptuado "Separación y Exclusión de los socios", y deriva el mismo del derecho a reparto de ganancias previsto en el art. 93 a LSC y 1665 CC y 116 Cco . Dicho derecho de separación es una concreción del principio de denunciabilidad de las relaciones obligatorias.
Dicho precepto fue introducido para minorar la litigiosidad de las relaciones entre socios que venían padeciendo respecto al posible abuso de derecho de las decisiones adoptadas en junta por la mayoría.
Así, entre las causas de separación, la LSC diferencia las legales del art. 346 LSC, las estatutarias del art. 347 LSC, y la causa legal de separación del derecho del socio, distinta a las anteriores, a raíz de la Directiva 2007/36 CEE , transpuesta por la Ley 25/2011 de Reforma Parcial de la LSC, y en vigor desde el 2/10/11 hasta el 24/6/2012, y posteriormente desde el 1/1/2017 hasta la actualidad, regulada en el art. 348 bis LSC.
Dicho artículo determina que "1 . A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas".
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El citado artículo además se encuentra en tramitación en el Proyecto de Ley por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad (procedente del Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre), actualmente en tramitación en BOCG de 31/10/2018.
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- Requisitos para que proceda el derecho de separación.
Debemos destacar la ST AP Barcelona, Sección 15ª , de 26-3-2015 , ponente Rafael , pionera en dicho derecho de separación, en la que se establecen los requisitos del mismo. Así, los presupuestos para el ejercicio del derecho de separación según la referida sentencia son los siguientes:
-Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil. La norma, por tanto, sólo exige cinco años desde la inscripción, no la negativa reiterada al reparto de dividendos manifestada durante cinco ejercicios.
-Que la junta general no...
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