STS 89/2019, 29 de Enero de 2019

En el recurso n.º 2131/2016, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el 17 de marzo de 2016 se dictó auto por el que se acordó:

"Desestimar las pretensiones que en ejecución de sentencia interesa don Agustín , en escrito presentado en la Sala el 27 de enero de 2016. Sin costas".

Interpuesto recurso de reposición contra el referido auto, fue desestimado por otro de 5 de mayo siguiente.

Don Agustín preparó recurso de casación contra las referidas resoluciones, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 2 de junio de 2016, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas, por escrito de 12 de julio de 2016, el procurador don Jorge Deleito García, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado que articuló en un único motivo con fundamento en el artículo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , "por infracción de lo dispuesto en el artículo 24.1 de la CE , en relación con los artículos 103-2º de la LJ , 118.2 y concordantes de la LOPJ y con los artículos 117 y 23.2 de la CE . Pleno reconocimiento de los derechos económicos y profesionales desde el día 1 de septiembre de 2003".

Y suplicó a la Sala que

"[...] dicte sentencia por la que, estimando el recurso, case y anule la resolución recurrida, dictando otra por la que ordene la retroacción de las actuaciones a la fecha indicada, 1 de septiembre de 2003, y, por ello, declare la nulidad de todos los actos posteriores que no han tenido otra finalidad que eludir, de manera intencionada, el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Supremo, y, en consecuencia, deben reconocerse y repararle a mi representado todos sus derechos económicos y profesionales desde esa fecha, en los términos indicados en este escrito, y los gastos justificados que han sido necesarios para al menos conseguir lo que en justicia le hubiese correspondido el día de la Sentencia del 7 de octubre de 2009 , siendo conscientes que otros daños irreparables hasta esa fecha, deberán ser solicitados por otros cauces".

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 11 de enero de 2017 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formulara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don Felipe Segundo Juanas Blanco, en representación del Gobierno Vasco, se opuso al recurso por escrito de 23 de febrero de 2017 en el que interesó a la Sala que desestime íntegramente el recurso.

Por haberse convocado un pleno de la Sala para los días 8, 9 y 10 de octubre de 2018, por providencia de 18 de septiembre se suspendió el señalamiento acordado para el 9 de octubre siguiente, señalándose nuevamente para la votación y fallo el día 15 de enero de 2019, designando magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 15 de enero de 2019, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 28 siguiente se pasó la sentencia a la firma de los magistrados de la Sección.

Los términos del litigio: la sentencia de cuya ejecución se trata y los autos objeto de este recurso de casación.

Don Agustín participó en el proceso selectivo convocado por Orden de 8 de noviembre de 2002 para el ingreso, entre otros, en el Cuerpo Profesores de Enseñanza Secundaria en la especialidad de Organización y Proyectos de Fabricación Mecánica. Como quiera que no fue incluido en la relación de aspirantes que superaron dicho proceso impugnó la actuación administrativa sosteniendo que debía habérsele valorado el expediente académico correspondiente a su título de Ingeniero Técnico. Frente a la desestimación de sus pretensiones por la Administración, interpuso el recurso contencioso-administrativo n.º 2954/2003 que fue desestimado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en sentencia n.º 640, de 22 de septiembre de 2005 .

La Sección Séptima de esta Sala, por sentencia de 7 de octubre de 2009, estimó su recurso de casación n.º 6801/2005 , anuló la de instancia y acogió en parte el recurso contencioso-administrativo del Sr. Agustín en los siguientes términos:

"Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Agustín , anular las Resoluciones administrativas que decidieron su eliminación del proceso selectivo y, en consecuencia, procede valorar como mérito el expediente académico correspondiente a su título de Ingeniero Técnico y, de permitirlo la puntuación final resultante, se le incluya con el número de orden que corresponda a dicha puntuación en la lista de opositores que han superado las pruebas selectivas de ingreso en el Cuerpo de Maestros, Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional, Cuerpo de Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas y Cuerpos de Profesores de Música y Artes Escénicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco, reconociéndole, en su caso, los derechos administrativos y económicos inherentes a esa inclusión".

En ejecución de esta sentencia, se valoró el expediente académico y, como a resultas de la puntuación que así le correspondió, debía superar el proceso selectivo, fue nombrado funcionario en prácticas y, luego, funcionario de carrera.

En particular, la resolución del Director de Gestión de Personal del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco de 14 de diciembre de 2009 (Boletín Oficial del País Vasco del 13 de enero de 2010) modificó la de 21 de julio de 2003 por la que se hicieron públicas las puntuaciones definitivas de los aspirantes en la fase de concurso y la de 28 de julio siguiente que hizo pública la relación de quienes superaron el proceso selectivo, incluyendo en la primera la nueva puntuación del Sr. Agustín y en la segunda incluyéndole a él como aspirante seleccionado en la especialidad a la que se presentó, con perfil lingüístico 1 y 11,9681 puntos. Además, le dio plazo para presentar la documentación necesaria. Y la Orden de la Consejera de Educación de 29 de enero de 2010 le nombró funcionario en prácticas, mientras que la de 11 de septiembre de 2011 le nombró funcionario de carrera con efectos de 1 de septiembre de 2004.

El 27 de enero de 2016 el Sr. Agustín pidió a la Sala de instancia que se incoase incidente de ejecución de sentencia a fin de que (i) se retrotrajeran las actuaciones al 1 de septiembre de 2004 y se declarara la nulidad de todos los actos posteriores que han servido para eludir el cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo, además de reconocérsele todos los derechos económicos y profesionales, entre ellos las retribuciones no percibidas por todos sus conceptos y sus intereses de demora; (ii) se le reconocieran los derechos profesionales derivados de su antigüedad como funcionario en prácticas desde el 1 de septiembre de 2003 y de carrera desde el 1 de septiembre de 2004 y se le asignara plaza en el centro de Mendizabala de Vitoria desde el 1 de septiembre de 2010; (iii) se le indemnizara por los daños y perjuicios que le ha ocasionado la ficticia ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo.

La Sección Segunda de la Sala de Bilbao, mediante los autos impugnados, desestimó estas pretensiones del Sr. Agustín pues, a su parecer, la sentencia del Tribunal Supremo está ejecutada. Recuerda al respecto, las actuaciones de la Administración vasca y sus resoluciones anteriores en el primer incidente de ejecución promovido por el recurrente. Recogió cuanto ya dijo en su auto de 28 de mayo de 2010, ratificado por el de 16 de julio siguiente, y subrayó que, frente a dichas actuaciones administrativas, en particular, el nombramiento del Sr. Agustín como funcionario de carrera, no promovió reparo ni impugnación alguna.

Respecto de las pretensiones del 27 de enero de 2016, la Sala de Bilbao dice que son firmes sus resoluciones de 2010 --pues fue declarado desierto el recurso de casación promovido contra ellas-- y que por su carrera profesional se le han reconocido los efectos desde el 1 de septiembre de 2004, mientras que la resolución de la Viceconsejera de Administración y Servicios del Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultura de 10 de febrero de 2014, acogió parcialmente la alzada sobre su reclamación retributiva y ya es firme, sin perjuicio de las peticiones que, con motivo de sus nóminas, el Sr. Agustín pueda efectuar.

Dice, además, la Sección Segunda que no se puede atender la pretensión de que se le asigne plaza en el centro de Mendizabala con efectos de 1 de septiembre de 2010 porque no consta que el recurrente se alzara contra la adjudicación de destino tras adquirir la condición de funcionario y que, de haberlo hecho, se deberá estar a las consecuencias que se hubieren producido. Y, sobre la indemnización que reclama en el escrito complementario presentado el 23 de enero de 2016, dice que tampoco se puede estimar porque no se da el presupuesto de que la sentencia del Tribunal Supremo no se hubiera ejecutado y porque esa sentencia no le reconoció el derecho a ser indemnizado.

En fin, el auto de 5 de mayo de 2016 , desestimatorio de la reposición contra el anterior, añadió la caducidad de la acción para promover este incidente de ejecución de la sentencia.

Los motivos de casación de don Agustín .

El Sr. Agustín , bajo la invocación de los artículos 87.1 c ) y 103.2 de la Ley de la Jurisdicción , 24.1 , 117 y 23.2 de la Constitución y 118 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sostiene que la sentencia de la Sección Séptima de esta Sala no ha sido ejecutada en sus términos. Ha sido, por el contrario, objeto de una ejecución ficticia por parte de la Administración y esa ejecución ficticia es lo que ha confirmado la Sala de instancia.

En particular, su escrito de interposición señala que, tras innumerables recursos judiciales y extrajudiciales, ha instado este nuevo incidente de ejecución porque considera que no se han respetado los derechos económicos y administrativos que le corresponden en virtud del número de orden de su puntuación en la lista de opositores, ni siquiera con los de las promociones sucesivas. Se queja igualmente de que no se le ha expedido título administrativo de funcionario de carrera y critica los autos objeto de este recurso de casación.

Así, frente al de 28 de mayo de 2010, al que se remite el de 17 de marzo de 2016, según el cual se había encauzado correctamente entonces la ejecución de la sentencia, dice que "todos y cada uno de los actos han ido encaminados a entorpecer la ejecución de la sentencia" y a perjudicarle. Además, tacha de parcial e interesado el informe del Director de Gestión de Personal de 4 de marzo de 2016 en el que se apoya la Sala de Bilbao y afirma que no media ninguna caducidad que le impida plantear este incidente de ejecución.

Al explicar por qué, a su entender, no se ha ejecutado la sentencia del Tribunal Supremo, dice que no se publicó ninguna lista de aprobados modificada una vez que, valorado su expediente académico, se le dio la puntuación que le correspondía y quedaba el número 27 de las 54 plazas convocadas. Tampoco, prosigue, se le han reconocido los derechos administrativos porque no ha recibido el mismo trato que los otros aspirantes seleccionados desde el primer momento en la convocatoria de referencia y en otras posteriores. Respecto de los derechos económicos afirma que se deben imputar los salarios no devengados desde el 1 de septiembre de 2003, que es cuando debió empezar las prácticas.

Por eso, identifica las resoluciones administrativas que debieron ser declaradas nulas: la de puntuaciones definitivas del concurso, la de aspirantes que superaron el proceso selectivo y la que modificó esta última. Ninguna de ellas, dice el recurrente, le incluyó. Además, advierte que el proceder de la Administración incumplió gravemente el apartado 9.3.4. de las bases pues en ningún caso podrá declararse que superaron el proceso selectivo más aspirantes que plazas convocadas. En fin, indica que, tras realizar las prácticas en el Instituto Mendizabala, se tuvo que presentar al concurso estatal y fue destinado con carácter forzoso al Instituto Zaraobe, en Amurrio, a 45 kilómetros de su domicilio, donde sigue cuando presenta el escrito de interposición. Asimismo, señala que se le impidió participar en los concursos de traslados de 2010 y 2012, en los que se ofrecían plazas en el Instituto Mendizabala, las cuales fueron adjudicadas a aspirantes con peor derecho que él de su misma promoción.

En definitiva, nos dice que su situación

"nada tiene que ver con la de sus compañeros, los que superaron el mismo proceso selectivo que él, ni desde el punto de vista profesional, ya que no ha podido ocupar la plaza que debería haber ocupado por su posición en la lista de aprobados (...) ni tampoco desde el punto de vista económico, al no habérsele reconocido la pérdida de remuneraciones dejadas de percibir como consecuencia de la incorrecta ejecución de la sentencia".

Reconoce que fue nombrado funcionario y que en la nómina de abril de 2012 se le abonaron determinados importes relacionados con el reconocimiento de los efectos desde el 1 de septiembre de 2004 y que todavía en 2014 se le abonaron otros importes que había reclamado, pero, aun admitiendo la dificultad de ejecutar, tras tantos años la sentencia, afirma que sólo se ha tenido en cuenta la comodidad de la Administración, la cual ha resuelto en su perjuicio y, además, las circunstancias por las que ha tenido que pasar para defender sus derechos le han originado graves problemas de salud por los trece años de calvario que ha tenido que sufrir para ocupar una plaza que se le debió adjudicar en 2004.

En virtud de los argumentos anteriores y con el apoyo de las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala que cita, el Sr. Agustín reitera las pretensiones que formuló al promover el incidente.

La oposición de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

El escrito de oposición manifiesta que, en contra de lo sostenido por el Sr. Agustín , se modificó la lista de aspirantes que superaron el proceso selectivo incluyéndole con la puntuación que finalmente le correspondió. Explica, a continuación, que, tras las prácticas, fue nombrado funcionario de carrera con los mismos efectos que los demás, es decir, desde el 1 de septiembre de 2004. Y subraya que contra la Orden de nombramiento no presentó ningún recurso.

Recuerda que las resoluciones adoptadas por la Sala de Bilbao en ejecución de sentencia son firmes de manera que resulta incuestionable que el nombramiento del recurrente tiene efectos desde el 1 de septiembre de 2004 y que era necesario participar en el concurso de traslados tras la fase de prácticas para obtener destino.

Por último, sobre las retribuciones nos dice el escrito de oposición que la resolución de 10 de febrero de 2014 de la Viceconsejería de Administración y Servicios del Departamento de Educación, Universidades e Investigación, estimó en parte la reclamación del Sr. Agustín y que no consta que la impugnara, por lo que es firme.

El juicio de la Sala. La desestimación del recurso de casación.

Las pretensiones del Sr. Agustín no pueden ser acogidas porque, como ya ha dicho la Sala de Bilbao, se ha dado cumplimiento a la sentencia del Tribunal Supremo.

En efecto, el mismo recurrente no puede sino reconocer que se valoró el expediente académico correspondiente a su título de Ingeniero Técnico y que a resultas de la puntuación que, conforme a las bases de la convocatoria, recibió por él en la fase de concurso, la final del conjunto del proceso selectivo le situó entre los aspirantes que lo superaron. Por ello, realizó las prácticas y fue nombrado funcionario de carrera con efectos de 1 de septiembre de 2004, al igual que los otros aspirantes que lo superaron.

Por lo demás, se ha puesto de manifiesto que se modificaron las resoluciones relativas a las puntuaciones de la fase de concurso y a la relación final de aprobados (resolución de 14 de diciembre de 2009, Boletín Oficial del País Vasco n.º 7 ZK, de 13 de enero de 2010, cuyos errores corrige la resolución de 12 de agosto de 2010, publicada en el Boletín Oficial del País Vasco n.º 182 ZK, de 21 de septiembre de 2010, obrante en los folios 192 a 194 de las actuaciones), y que han quedado firmes tanto las resoluciones de la Sección Segunda de la Sala de Bilbao, cuanto la de la Viceconsejería de Administración y Servicios de 10 de febrero de 2014, relativa a las retribuciones.

Es cierto cuanto afirma el Sr. Agustín sobre su situación: no ha sido la misma que la de los aspirantes que superaron directamente el proceso selectivo al que concurrió. Y también es verdad que algunos con menos puntuación que él han obtenido el destino que, de haber figurado desde el primer momento entre los seleccionados le hubiera correspondido a él. Pero esa innegable realidad no significa que la sentencia no se haya ejecutado en sus términos.

Tal como dice en el fallo, le reconoce los derechos inherentes a su inclusión en la relación de aprobados en el puesto correspondiente a su puntuación final. No declara, en cambio, la sentencia la nulidad de más actuaciones que las que decidieron la eliminación del Sr. Agustín . Por tanto, la satisfacción de sus derechos ha de cohonestarse con el mantenimiento de los demás extremos del procedimiento y, en particular, con los derechos de los otros aspirantes seleccionados, que no son responsables de la indebida actuación del tribunal calificador. A este respecto, cabe señalar, como ya ha dicho esta Sala con anterioridad, que prohibiciones como la del apartado 9.3.4 de las bases de la convocatoria, vinculan a la Administración, pero no a los tribunales de justicia que revisan su proceder.

El Sr. Agustín vio vulnerado, en efecto, su derecho a acceder y a permanecer y progresar en el empleo público durante el tiempo que tardó en resolverse su recurso contencioso-administrativo. A partir de la sentencia del Tribunal Supremo, la actuación administrativa realizada en su ejecución y las reclamaciones que ha mantenido y hasta el extremo en que las ha hecho valer, se han encaminado a remediar el perjuicio sufrido en la medida en que los instrumentos jurídicos utilizados lo han permitido. Ahora bien, por lo que se refiere a la sentencia del Tribunal Supremo, tal como se ha explicado, está ejecutada.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , considerando la naturaleza del litigio y las cuestiones suscitadas en el curso del mismo, la Sala entiende procedente no hacer imposición de costas.