STS 87/2019, 29 de Enero de 2019

En el recurso n.º 617/2014, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 9 de diciembre de 2015 se dictó la sentencia n.º 496, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Elvira contra las Resoluciones reseñadas en el fundamento de derecho primero de esta Sentencia, por ser ajustadas a derecho, con expresa imposición de las costas a la parte demandante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia".

Doña Elvira preparó recurso de casación contra la referida sentencia, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 13 de enero de 2016, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas, por escrito de 22 de febrero de 2016, la procuradora doña Paloma Izquierdo Labrada, en representación de la recurrente, interpuso el recurso anunciado que articuló en un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 15.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y 35 del Real Decreto 84/1986, de 26 de enero.

Y suplicó a la Sala que

"[...] dicte sentencia por la que, con estimación del mismo, se revoque la de instancia y, en su consecuencia, se estime la demanda origen de la presente Litis".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas, por diligencia de ordenación de 25 de abril de 2016 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formulara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación y defensa que ostenta de la Tesorería General de la Seguridad Social, se opuso al recurso por escrito de 4 de mayo de 2016 en el que interesó a la Sala que desestime en su integridad el recurso y confirme la sentencia combatida de contrario.

Por Otrosí Digo, manifestó que, dada la naturaleza del recurso, no considera necesaria la celebración de vista.

Por haberse convocado un pleno de la Sala para los días 8, 9 y 10 de octubre de 2018, por providencia de 18 de septiembre se suspendió el señalamiento acordado para el 9 de octubre siguiente, señalándose nuevamente para la votación y fallo el día 15 de enero de 2019, designando magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 15 de enero de 2019 han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 25 siguiente se pasó la sentencia a la firma de los magistrados de la Sección.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

Doña Elvira , psicóloga, fue contratada por la Comunidad Autónoma de Madrid en virtud del convenio de cooperación que tenía suscrito con el Colegio de Psicólogos de Madrid. Su contrato contemplaba un horario de nueve a catorce horas. La Sra. Elvira prestó servicios entre el 28 de noviembre de 2005 y el 15 de junio de 2010. Bajo la vigencia de su relación con la Comunidad Autónoma de Madrid la Sra. Elvira solicitó el reconocimiento del carácter laboral de su relación ante la Jurisdicción Social y obtuvo la sentencia n.º 149/2009, de 28 de abril, del Juzgado de lo Social n.º 26 de los de Madrid, confirmada en suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por su sentencia n.º 13, de 11 de enero de 2010 , que así lo declaró. Como consecuencia y, como quiera que no las había satisfecho, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid levantó a la Comunidad Autónoma de Madrid un acta de liquidación por las cotizaciones sociales correspondientes. Como quiera que estaban prescritas las de los años anteriores a los cuatro últimos, a contar desde el 29 de abril de 2011 en que dio inicio a su actuación la limitó al período posterior y, en su virtud, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de oficio, por resolución de 21 de junio de 2011, dió de alta a la Sra. Elvira con efectos del 29 de abril de 2007 y de baja con efectos del 15 de junio de 2010, con un porcentaje de jornada del 57,10%, tal como constaba en el acta de la Inspección.

La Sra. Elvira no impugnó en tiempo esa resolución. No obstante, meses más tarde, el 16 de diciembre de 2011, solicitó que se le reconociera también el período que va del 28 de noviembre de 2005 al 28 de febrero de 2007 y un porcentaje de jornada del 71,43% y que así constara en los informes de su vida laboral. Se le comunicó el 8 de febrero de 2012 que no procedía atender su solicitud sin perjuicio de que, comprobado que la Comunidad Autónoma de Madrid había cotizado desde el mes de marzo de 2007, igualar la fecha de efectos del alta al 1 de marzo, y que no cabía modificar el porcentaje de jornada. Interpuesto recurso de alzada contra esa resolución, fue inadmitido por extemporáneo ya que se entendió que la impugnada era la resolución de 21 de junio de 2011, pero la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 19 de los de Madrid, de 30 de octubre de 2013 , acogió el recurso de la Sra. Elvira y consideró que la comunicación de 8 de febrero de 2012 no era un acto de mero trámite ya que se pronunciaba sobre los efectos de la fecha de alta y modificaba en el sentido indicado la de 21 de junio de 2011.

Así, pues, la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social hubo de dictar resolución el 13 de marzo de 2014 sobre el recurso de alzada, desestimándolo esta vez. Las razones invocadas eran la prescripción de las cotizaciones anteriores a los últimos cuatro años previos al inicio de la actuación inspectora.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid conoció del recurso contencioso-administrativo de la Sra. Elvira contra esa resolución de 13 de marzo de 2014. La demanda hacía valer las mismas pretensiones de aplicación y de porcentaje de jornada ya indicadas y alegaba especialmente que en el proceso seguido ante la Jurisdicción Social por el reconocimiento de la prestación de desempleo había tenido conocimiento de que la Comunidad Autónoma de Madrid había cotizado por todo el período de su relación contractual, es decir desde el 28 de noviembre de 2005 hasta el 15 de junio de 2010, tal como constaba en el certificado aportado a los autos, y que la propia Tesorería General de la Seguridad Social reconocía en el informe obrante en autos que la Comunidad Autónoma de Madrid había cotizado enero y febrero de 2007.

La sentencia objeto del presente recurso de casación desestimó las pretensiones de la Sra. Elvira . Para ello tuvo presente que, al parecer de la Sala, la impugnación se dirigía contra el informe de vida laboral, ya que no podía combatir la resolución de 21 de junio de 2011. Y explicó que el informe, según el artículo 14 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se limita a reflejar lo que resulta de las resoluciones correspondientes, las cuales no se pueden modificar a través de los informes. Por tanto, falló declarando conformes a Derecho la resolución de 13 de marzo de 2014 desestimatoria de la alzada y la anterior de 8 de febrero de 2012.

El motivo de casación de la doña Elvira .

Interpuesto al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , explica, en primer lugar, que, en contra de lo afirmado por la sentencia, no limitó su recurso a la modificación del informe de vida laboral sino que antes pidió ya en la alzada y luego en la demanda el reconocimiento del período de alta en la Seguridad Social al que considera que tiene derecho y, en consecuencia, que en el informe de vida laboral conste correctamente. E insiste en que hizo esas peticiones cuando tuvo conocimiento, en el curso de las actuaciones que promovió frente al Servicio de Empleo Estatal, de que la Comunidad Autónoma de Madrid justificó haber cotizado por ella desde el 28 de noviembre de 2005, o sea por todo el período de la relación laboral. Por eso, dice, se dirigió el 16 de diciembre de 2011 a la Administración de la Seguridad Social para solicitar que se le diera de alta a partir de aquél momento --28 de noviembre de 2005-- y que así se reflejara en el informe. Y, también, para que se corrigiera el porcentaje de jornada ya que siendo, según el correspondiente convenio colectivo, aportado en la instancia, de treinta y cinco horas la jornada semanal del personal laboral en la Comunidad Autónoma de Madrid, las veinticinco horas de su contrato --correspondientes al horario de 9 a 14 horas-- equivalían al 71,43% y no al 57,10%.

Subraya, frente a la afirmación de la sentencia de que debió hacer valer sus pretensiones contra la resolución de 21 de junio de 2011, que conforme a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 19 de los de Madrid, la comunicación de 8 de febrero de 2012 no era un acto de trámite y obligó a la Tesorería General de la Seguridad Social a pronunciarse sobre su petición de 16 de diciembre de 2011, que es lo que hizo por resolución de 13 de marzo de 2014.

Por tanto, los hechos nuevos de los que tuvo conocimiento después de la resolución de 21 de junio de 2011, fueron la razón determinante de su solicitud.

Critica, luego, a la sentencia por eludir pronunciarse sobre el derecho que, dice la Sra. Elvira , le asiste: el de que se le reconozca como fecha real de alta en la Seguridad Social el 28 de noviembre de 2005, pues ese alta ha de coincidir con la fecha de inicio de la prestación de servicios para la empresa. Invoca al respecto el artículo 35 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , y destaca que el propio Inspector de Trabajo que levantó el acta de liquidación reconoce como fecha real de alta la del 28 de noviembre de 2005. Además, indica que, según el artículo 15.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , la obligación de cotizar nace desde el inicio de la actividad correspondiente, de manera que no cabe negar eficacia a las cotizaciones que se hayan efectuado fuera de plazo. Aquí recuerda las pruebas aportadas en la instancia que confirman la cotización por todo el período de la relación laboral y destaca que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.º 485/2012, de 13 de julio , reconoce en su fundamente séptimo que la Comunidad Autónoma cotizó a partir del 28 de noviembre de 2005 en noviembre y diciembre de 2010. En ese sentido, invoca, mediante cita de una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía los artículos 24 y 31 del Real Decreto 1258/1987, de 11 de septiembre .

Reprocha, en fin, a la sentencia no pronunciarse sobre el porcentaje de jornada, pese a que consta que su contrato le obligaba a veinticinco horas de servicio semanales y el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid fijaba en treinta y cinco horas la jornada ordinaria.

La oposición de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Recuerda, en primer lugar, que la actuación inspectora se inició el 29 de abril de 2011 en cumplimiento de la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 26 de los de Madrid de 28 de abril de 2009, una vez ratificada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de enero de 2010 , proceso, nos dice, en que no fue parte la Tesorería General de la Seguridad Social pues se discutía el despido de la recurrente. Explica que el Juzgado reconoció la existencia de relación laboral desde el 28 de noviembre de 2005 pero no se refirió a "las obligaciones derivadas con la Seguridad Social, por lo que únicamente se pudo tramitar el alta de oficio por el período no prescrito a tener en cuenta desde el inicio de dicha actuación inspectora". Prescripción, prosigue, que no se había interrumpido, por lo que sólo se pudieron reclamar a la empleadora las cuotas correspondientes al período no prescrito. Ante el incumplimiento por la Comunidad Autónoma de Madrid, continúa el escrito de oposición, de su obligación de ingresar las cotizaciones, la Inspección de Trabajo levantó el acta de liquidación por el período no prescrito --01.03.2007 a 15.06.2010-- ya que se interrumpió la prescripción el 29 de abril de 2011. Por eso, la fecha real de alta solamente puede ser la del 1 de marzo de 2007.

La Comunidad Autónoma ingresó el 2 de diciembre de 2012 las cuotas de ese período y, por eso, el 8 de febrero de 2012 "se procedió a igualar la fecha de efectos a la real" y así lo refleja el informe de vida laboral de la recurrente. Reconoce que constan como cotizados los meses de enero y febrero de 2007 pero, "al referirse a períodos prescritos no pueden computarse en los informes a efectos prestacionales, ya que el período por el que se levantó el Acta de Liquidación va de marzo a junio de 2010".

Seguidamente, el escrito de oposición pasa a recordar en qué consiste el informe de vida laboral y subraya que sólo "refleja los períodos en los que existe un alta real y una cotización efectiva". Recuerda, también, que es el empresario quien está obligado a cotizar y la responsabilidad en que incurre por no hacerlo e insiste en que en este caso solamente constan como ingresadas las cotizaciones del período fijado en el acta de liquidación.

Por último, sobre la reclamación de que se reconozca un coeficiente del 71,43% de jornada, dice que no puede ser acogida porque el alta se practica de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social a instancia de la actuación inspectora, por lo que no puede modificarse el coeficiente de 57,14% que figura anotado para el período de alta.

EL juicio de la Sala. La determinación de la cuestión controvertida.

Al enfrentarse a la controversia planteada por las partes, la Sala comprueba, por un lado, que varios de los presupuestos de los que parte la sentencia de instancia no se corresponden con lo alegado y probado.

Así, la demanda, al igual que antes el recurso de alzada de la Sra. Elvira , no se limitaban a pedir la modificación del informe de vida laboral. Esa era la segunda pretensión en uno y otro momento, ya que la primera consistía en que se le reconociera como período de alta el que se corresponde con el que trabajó para la Comunidad Autónoma de Madrid y por el que esta satisfizo todas las cotizaciones correspondientes. Es decir, desde el 28 de noviembre de 2005 y hasta el final.

Por otro lado, efectivamente, consta en los autos una certificación del Subdirector General de Gestión de Personal y Relaciones con la Administración de Justicia de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid, según la cual se cotizó por todo el período comprendido entre noviembre de 2005 y julio de 2010 y acompaña la relación de bases de cotización correspondientes. Ese extremo, resulta confirmado por la sentencia n.º 485/2012, de 13 de julio, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . Por lo demás, la propia Tesorería General de la Seguridad Social reconoce cotizaciones por los meses de enero y febrero de 2007.

Por tanto, parece claro que el alta de la Sra. Elvira no sólo no se produjo en el momento en que inició su relación laboral sino que tampoco refleja el tiempo cotizado por la Comunidad de Madrid.

Hemos comenzado poniendo de relieve estos extremos porque ayudan a situar el debate: más allá de versar sobre el sentido de los informes de vida laboral, se centra en si la Sra. Elvira tiene o no derecho a que el alta en la Seguridad Social se produzca desde el momento en que comenzó su actividad laboral y la Comunidad de Madrid cotizó por ella. Esta es la cuestión sustancial, mientras que lo relativo al informe de vida laboral, obviamente, es secundario porque, tienen razón la Sala de instancia y la Tesorería General de la Seguridad Social, ha de reflejar aquello que se ha resuelto previamente ya que, como su propio nombre indica, es una mera información de lo que consta sobre la vida laboral de la interesada.

Aquí es menester otra precisión. La prescripción de la acción para reclamar las cotizaciones no satisfechas por el empresario obligado es una cosa y otra distinta la que se discute en este proceso. Aquí no está en debate la reclamación de cotizaciones no satisfechas pues, según se acaba de ver, fueron pagadas todas. El problema es, pues, el de saber si, por haber prescrito la acción para reclamar las cotizaciones debidas, su pago efectivo por el empresario debe o no llevar a que la afiliación a la Seguridad Social se acomode al tiempo efectivamente trabajado y cotizado.

Por último, la sentencia resalta que el recurso de alzada de la Sra. Elvira no podía dirigirse contra la resolución de 21 de junio de 2011 porque dejó que ganara firmeza. Sucede, sin embargo, que la propia Tesorería General de la Seguridad Social la modificó el 8 de febrero de 2012, llevando los efectos del alta hasta el 1 de marzo de 2007 ya que inicialmente se fijaron en el 29 de abril de 2007. Y es, precisamente, esta la resolución combatida en la alzada y cuya confirmación ha dado lugar al presente proceso. Llama la atención en este sentido que el escrito de oposición no haga valer la firmeza de aquélla y que tampoco lo hiciera en la instancia la contestación a la demanda ni la resolución que desestimó la alzada.

En realidad, ante la modificación por la Administración de su anterior decisión, aunque solamente fuera en una pequeña parte, cabe considerar que ha adoptado una nueva decisión y que, por tanto, no juega aquí el hecho de que la Sra. Elvira no impugnara la resolución de 21 de junio de 2011.

A este respecto cabe añadir una consideración más. Nos dice el escrito de interposición que la solicitud de 16 de diciembre de 2011, la que pide que se modifique la fecha de alta y el porcentaje de jornada, la presenta la Sra. Elvira al conocer en el marco del proceso que entabló para el reconocimiento de la prestación por desempleo que la Comunidad Autónoma de Madrid había cotizado por ella desde noviembre de 2005. Es decir, estaba solicitando la revisión contemplada por el artículo 118.1.2ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo.

El juicio de la Sala. La estimación del recurso de casación y del recurso contencioso-administrativo.

Llegados a este punto, parece claro que, tal como mantiene el escrito de interposición, la Sra. Elvira debía ser afiliada a la Seguridad Social por su empleador y que este debía cotizar por ello. La circunstancia de que la Administración autonómica madrileña no reconociera carácter laboral a su relación contractual con la recurrente y que la recurrente obtuviera judicialmente ese reconocimiento explica el desfase que se ha producido en el tiempo y que la afiliación tuviera lugar de oficio, tras la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Ello no obstante, establecido por la Tesorería General de la Seguridad Social que el impedimento a la pretensión de la recurrente residía en que, por haber prescrito conforme al artículo 21 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, la acción para exigir las deudas relativas a los años anteriores a los cuatro previos a la actuación inspectora, no cabía reclamar las cotizaciones de aquellos, la acreditación de que sí se abonaron esas cotizaciones hace decaer el obstáculo. En este sentido es significativo que la contestación a la demanda no se refiriera a la certificación de la Comunidad Autónoma de Madrid sobre el pago de las cotizaciones y que se esfuerce, como ya hizo antes la resolución que desestimó la alzada, en recordar en qué consisten los informes de vida laboral cuando, como se ha dicho, no es la cuestión principal del pleito.

Por otra parte, parece claro que no puede ir en perjuicio de la Sra. Elvira la mayor o menor disposición de su empleador, la Comunidad Autónoma de Madrid, para satisfacer las cotizaciones sociales, cuando terminó haciéndolo.

Por tanto, el motivo ha de prosperar con la consiguiente anulación de la sentencia impugnada. Asimismo, de acuerdo con el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , debemos resolver la controversia en los términos en que aparece planteado el debate. A esos efectos, cuanto se ha dicho ya comporta necesariamente la estimación de la pretensión de la Sra. Elvira de que se fije su alta en la Seguridad Social con efectos de 28 de noviembre de 2005.

Y, por lo que se refiere al porcentaje de jornada, frente a las alegaciones de la demanda, sustentadas en el contrato de la recurrente y en el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Madrid, nada concreto se ha opuesto, salvo la remisión al informe de la Inspección de Trabajo y su presunción de certeza. Ahora bien, a falta de explicación de la razón por la cual se estableció de ese modo, no habiéndose desvirtuado las pruebas aportadas al proceso, procede acoger también en este extremo el recurso contencioso-administrativo ya que, como admite la propia Tesorería General de la Seguridad Social, esa presunción puede ser desvirtuada por prueba en contrario. Y el artículo 23 del mencionado Convenio Colectivo establece en 35 horas el promedio semanal de la jornada del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Madrid. Así, pues, siendo esa la jornada, las veinticinco horas del contrato de la Sra. Elvira --correspondientes al horario de 9 a 14 horas-- equivalen al 71,43% de treinta y cinco horas.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en el recurso de casación y tampoco en la instancia, por las singulares circunstancias del caso y las dudas que ha suscitado, tal como lo revela el debate que esta sentencia resuelve.