SAP Murcia 859/2018, 20 de Diciembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JOSE CARRILLO VINADER |
| ECLI | ES:APMU:2018:2589 |
| Número de Recurso | 825/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 859/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00859/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JML
N.I.G. 30030 42 1 2017 0014331
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000825 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000820 /2017
Recurrente: CAIXABANK S.A.
Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL
Abogado:
Recurrido: Concepción, Celso
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a veinte de diciembre del año dos mil dieciocho.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario número 820/2017 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Once Bis de Murcia entre las partes, como actores y ahora apelados y apelantes por vía de impugnación Dª. Concepción
y D. Celso, representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y defendidos por el Letrado Sr. Ortiz Serrano, y como demandada, ahora apelante y apelada, la mercantil Caixabank, S. A., representada por la Procuradora Sra. Lozano Semitiel y defendida por el Letrado Sr. Ferrer Vicent. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado de instancia citado con fecha 18 de abril de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: " FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Javier Fraile Mena actuando en nombre y representación de DOÑA Concepción y DON Celso, frente a la mercantil "CAIXABANK, S.A." y, en consecuencia, debo declarar y declaro nula la cláusula quinta, reguladora de los gastos, contenida en la escritura préstamo hipotecario de fecha 28/04/06, la cual se tiene por no puesta; condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de MIL OCHENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS
(1.083,81euros) más los intereses legales desde el 8 de junio de 2017 hasta su completo pago; sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes. "
Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Caixabank, S. A.
Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo e impugnando la sentencia.
De la impugnación se dio traslado a la apelante inicial, que se opuso a la misma.
Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 825/2018. Tras personarse las partes, por providencia del día 14 de noviembre de 2018 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.
En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
Dª. Concepción y D. Celso plantean demanda de juicio ordinario contra Caixabank, S. A., para que se declare la nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de abril de 2006, por considerarlas abusivas: la 5ª sobre gastos u tributos a cargo de la parte prestataria y la 6ª bis relativa a causas de resolución anticipada, por abusivas. También interesa la condena de la demandada a devolverle las cantidades que ha tenido que satisfacer por dichas cláusulas, que cuantifica en 2.49229 €, más intereses legales y costas.
La demandada contesta oponiéndose, alegando la validez de las cláusulas cuestionadas de las citadas escrituras al haber sido conocidas y aceptadas expresamente por los prestatarios, siendo transparentes, rechazando que sean abusivas, aparte de que no impone gastos que legalmente sean a cargo del empresario, basarse en su incumplimiento y permitiendo la resolución el contrato ante la actuación de la otra parte. También sostiene la caducidad de la acción de reclamación de devolución de lo pagado y niega la condición de consumidores de la parte actora. Por otro lado, invoca pluspetición, falta de acreditación de los gastos y la doctrina de los actos propios. En todo caso, no puede ser condenado a la devolución de cantidad alguna, al no haberlas recibido ella, sino terceros, no procediendo tampoco la condena al pago de intereses legales.
En la audiencia previa los actores desistieron del ejercicio de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de la reclamación de los impuestos de actos jurídicos documentados, siendo aceptado de contrario.
Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que estima parcialmente la demanda, declarando la condición de consumidora de la parte actora, la nulidad de la cláusula de gastos por abusiva e imponiendo a la demandada el pago de los de notaría, registro, gestoría y tasación (en total 1.08381 €) e intereses legales desde la reclamación extrajudicial (8 de junio de 2017). No impone costas.
Contra la misma interpone recurso de apelación la demandada, quien insiste en que la acción ejercitada está caducada ( art. 1301 CC ). En todo caso, muestra su disconformidad con la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, por no existir ninguna norma que los imponga al banco, siendo válido el pacto. Además, la nulidad no conlleva la condena a devolver cantidades porque el consumidor es el obligado al pago de tales gastos en aplicación de la normativa vigente o, al menos, procede una distribución equitativa de los mismos entre ambos contratantes. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra
que desestime la demanda inicial, con costas de la instancia. Subsidiariamente pide que no se le condene a devolver cantidad alguna al no haberse acreditado el pago por los actores. Subsidiariamente, interesa que no se le condene al pago de todos los gastos, sino proporcionalmente a los documentos que los acreditan.
Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que no solo se ha opuesto al mismo, sino que también impugna la sentencia en lo relativo al día inicial de devengo de los intereses, que debe ser desde el pago de las cantidades reclamadas, en aplicación del art. 1303 CC .
De la impugnación se dio traslado a la apelante inicial, que se ha opuesto a la misma invocando la doctrina del retraso desleal y que no es de aplicación el art. 1303 CC .
I-Del recurso de Caixabank, S. A.
De la caducidad de la acción
Aunque el recurso plantea en primer lugar la validez de la cláusula de gastos, debe examinarse antes la cuestión de la caducidad, de carácter procesal, pues si prosperara, haría innecesario entrar en el examen de su validez.
Sostiene la apelante que estamos ante un vicio de consentimiento y por ello es de aplicación el art. 1301 CC que establece un plazo de caducidad de cuatro años de la acción de nulidad ejercitada. Entiende que el día inicial del cómputo de dicho plazo ha de ser cuando se entregó al prestatario el importe prestado, momento en el que quedó consumado el contrato, o cuando tuvo pleno conocimiento de las características, funcionamiento y riesgos del producto adquirido, que sería el momento del pago de las cantidades que reclama (en su recurso señala el año 2.016, aunque debe entender como un error mecanográfico, pues el pago tuvo lugar en 2006).
La apelada opone que no estamos ante un supuesto de vicio del consentimiento, sino de nulidad absoluta, por lo que no es de aplicación el art. 1301 CC, sino la jurisprudencia que declara que el paso de tiempo no subsana los actos nulos.
Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Audiencia, entre otras en su sentencia de 19 de julio de 2018, Rollo de Apelación 436/2018, que al respecto establece:
Las alegaciones de la recurrente sobre cuándo se perfecciona el contrato bancario son irrelevantes en el caso ahora examinado, pues lo que se sostiene en la sentencia de primera instancia es que no es de aplicación la caducidad en este tipo de acciones (nulidad radical por razones de orden público).
Efectivamente, las cláusulas son nulas conforme a la normativa aplicable. Así, el art. 83 TRLGDCU establece: "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".
Por su parte el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, regula los efectos de las mismas, y el TJUE, sobre la cláusula suelo, una de las aquí examinadas, estable en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 que: "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos resolutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión". Por lo tanto, el mero transcurso del tiempo no afecta a las consecuencias de la nulidad radical de la cláusula.
Además, el art. 1301 no es de aplicación a la nulidad radical, sino a los...
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