SAP León 368/2018, 14 de Diciembre de 2018
| Ponente | ANTONIO MUÑIZ DIEZ |
| ECLI | ES:APLE:2018:1360 |
| Número de Recurso | 406/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 368/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - León, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00368/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
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Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 43 1 2017 0000003
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000406 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.4 de LEON
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000009 /2017
Recurrente: Abel, Abel, Abel
Procurador: MARIA ELENA CARRETON PEREZ, MARIA ELENA CARRETON PEREZ, MARIA ELENA CARRETON PEREZ
Abogado: FERNANDO GARCÍA GARCÍA,,
Recurrido: Blanca, Blanca, Blanca, Blanca
Procurador: SERGIO FERNANDEZ-CIEZA MARCOS,,, SERGIO FERNANDEZ-CIEZA MARCOS
Abogado: ROSA ANA FERNÁNDEZ LLANOS,,,
SENTENCIA NUM. 368/2018
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a catorce de diciembre de 2018.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 9/2017, procedentes del JUZGADO DE
INSTRUCCION.N.4 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)406/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Abel, representado por la Procuradora Dª María Elena Carretón Pérez, asistido por el Abogado D. Fernando García García, y como parte apelada, Dª Blanca, representada por el Procurador D. Sergio Fernández-Cieza Marcos, asistida por la Abogada Dª. Rosa Ana Fernández Llanos y MINISTERIO FISCAL, sobre atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes de los litigantes, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.
Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 12 de junio de 2017, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda p resentada por el/la procurador/a Sr/a. Cieza en nombre y representación de Blanca respecto de Abel, acordando las siguientes medidas :
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. La guarda y custodia del hijo/s común/es se atribuye a la madre, quedando compartida la patria potestad .
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Se atribuye a favor del padre régimen de visitas consistente en, poder tener en su compañía a sus hijos menores de edad, fines de semana alternos, sábados y domingos, desde las 11 horas de la mañana hasta las 20 horas, sin pernocta, recogiendo y devolviendo a los menores en el PEF-APROME más próximo al domicilio familiar.
Este mismo régimen de visitas se mantendrá durante las vacaciones de Navidad y Semana Santa.
En cuanto a las vacaciones escolares de verano (julio y agosto ), el padre podrá estar con sus hijos dos fines de semana consecutivos al mes, de 11 horas a 20 horas, sin pernocta, recogiendo y devolviendo a los menores en el PEF más próximo al domicilio de los menores.
En el caso de años pares elegirá la madre los fines de semana, y el padre los años impares.
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Por el padre se deberá abonar en concepto de alimentos para el/s hijo/s menores, la cantidad de 280 euros/mensuales dentro de los 10 primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo/s común/es.
Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.
No se hace imposición de costas a ninguna de las partes."
Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la celebración de vista, el pasado día 12 de diciembre .
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Por el apelante, D. Abel, a través del presente recurso de apelación, y tras interesar, con carácter previo, la nulidad de actuaciones, se viene a impugnar la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes de los litigantes, Fermín, nacido el NUM000 de 2012, y Guillermo, nacido el NUM001 de 203, a la madre, Dª Blanca, y que pretende sea sustituida por un régimen de custodia compartida, a desarrollarse en el domicilio de cada uno de ellos. Subsidiariamente, se impugnan los pronunciamientos relativos al régimen de visitas otorgado al Sr. Abel, para comunicarse con sus expresados hijos menores, durante su convivencia con la Sra. Blanca, a quien se atribuye su guarda y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida, y la cuantía de la pensión alimenticia fijada en favor de los mismos y a cargo del padre, por estimarla excesiva y no proporcionada a sus ingresos y a las necesidades de los hijos.
La Sra. Blanca se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.
El Ministerio Fiscal interesa igualmente la confirmación de la sentencia recurrida.
Como primer motivo de recurso se pretende por el recurrente, D. Abel, la declaración de la nulidad de las actuaciones procesales practicadas y se retrotraigan las mismas al momento inmediatamente anterior a la celebración del acto de la vista del 23 de mayo de 2017, fundada en la indefensión, toda vez que el recurrente no pudo ni contestar a la demanda ni solicitar práctica de pruebas en primera instancia y, por cuanto, antes de la celebración de la misma, el Sr. Abel habría solicitado el nombramiento de Abogado y
Procurador por turno de oficio, con reconocimiento del beneficio de la asistencia jurídica gratuita, para que intervinieran dichos profesionales en su nombre y representación en estas actuaciones, habiendo suscrito y presentado el correspondiente escrito interesándose suspensión de plazos.
Ha de partirse, para analizar si concurre la infracción de garantías denunciadas, del examen de los particulares de los autos desde la citación a juicio del apelante, en el que fue declarada su rebeldía:
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- El demandado fue emplazado el día 21 de febrero de 2017. La diligencia de citación se llevó a cabo en la persona de su madre, en cuyo momento, según se hace constar, se le hizo entrega de la Diligencia de Ordenación de 17/02/17, la Cedula de emplazamiento, el Decreto de 17/02/17 y la copia de la demanda y demás documentos. En la cedula de emplazamiento, copia de la cual obra en autos, se hace constar que: "
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- La comparecencia en juicio debe realizarse por medio de procurador, con la asistencia de abogado ( artículo 750 de la L.E.C .). Si careciera de medios económicos suficientes para litigar, podrá solicitar el reconocimiento de asistencia jurídica gratuita e interesar la designación de abogado y procurador de oficio, debiendo efectuarlo dentro de los tres días siguientes al emplazamiento. Si la solicitud se realizara en un momento posterior, la falta de designación de abogado y procurador por los colegios profesionales no suspenderá la celebración del juicio, salvo en los supuestos contemplados en el párrafo segundo del artículo 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ".
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- Por Diligencia de Ordenación, de fecha 28 de marzo de 2017, y al no haber comparecido el demandado D. Abel, dentro del plazo para contestar a la demanda y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 496.1 de la
L.E.C ., se acuerda declarar al mismo en situación de rebeldía procesal.
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- Con fecha 23 de mayo de 2017 tuvo lugar la celebración de la vista del juicio al que asistió el Sr. Abel, sin Abogado ni Procurador, habiéndose dictado Sentencia con fecha 12 de junio de 2017.
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- con fecha 13 de junio de 2017 el Colegio de Abogados de León comunica al juzgado que: "En relación con la solicitud para el reconocimiento del derecho a la Asistencia Juridica Gratuita formulada por Abel para intervenir en el asunto "GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS 9/2.017" se ha procedido a la designacion del Abogado en Turno de Oficio MARIA ELENA ARANCHA MIRTA MIGUELEZ GONZALEZ y del Procurador del Turno de Oficio FRANCISCO VECINO ALONSO para que asuman la defensa y representación en Turno de Oficio del solicitante en el asunto de referencia. Esta designación tendra caracter PROVISIONAL, hasta tanto se resuelva definitivamente por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita la solicitud formulada".
Por Diligencia de Ordenación de fecha 27 de junio de 2017, se acuerda: "Se tiene por designado del turno de oficio al letrado MARIA ELENA ARANCHA MIRTA MIGUELEZ GONZALEZ y al procurador FRANCISCO VECINO ALONSO para la defensa y representación del demandado Abel .
Hágase saber a dichos profesionales designados que en fecha 12/6/17 recayó sentencia en estos autos, habiéndose remitido en fecha 16/6/17 la sentencia por correo certificado al demandado sin que conste su notificación".
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- Con fecha 13 de julio de 2017 la procuradora Sra. Carretón Pérez, en virtud de poder apud acta conferido al efecto, presenta escrito, personándose en las actuaciones en representación del Sr. Abel, y bajo la dirección del Letrado D. Fernando García García.
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- Con fecha 18 de julio de 2017 se presenta por la Procuradora Sra. Carretón Pérez, y suscrito por el Letrado Sr. García García, escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia.
Se pretende por el demandado en su recurso, como anteriormente queda dicho, que se declare la nulidad de la sentencia de instancia y de las actuaciones practicadas desde el momento inmediatamente anterior a la celebración del acto de la vista del 23 de mayo de 2017, fundada en la indefensión que se habría producido al recurrente al no haber podido comparecer por medio de letrado y...
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