SAP Granada 271/2009, 5 de Junio de 2009
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Granada, seccion 5 (civil) |
| Fecha | 05 Junio 2009 |
| Número de resolución | 271/2009 |
SENTENCIA N Ú M. 271
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. JOSE MALDONADO MARTINEZ
D. ANTONIO MOLINA GARCIA
En la Ciudad de Granada, a cinco de junio de dos mil nueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 782/08- los autos de Ordinario nº 422/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Baza, seguidos en virtud de demanda de D. Dimas contra D. Fabio y Dña. Marta .
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha ocho de octubre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda formulada por D. Dimas con Procurador Sr. Juan Luis Lozano Cervantes contra D/ña., D. Fabio y Marta con procurador Sra. Ana Noguera Soria. Absolviendo a los demandados de los sedimentos efectuados en su contra. En cuanto a las costas se imponen a la parte actora".
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MALDONADO MARTINEZ.
Ejercitada por la parte actora Sr. Dimas acción real de deslinde frente a los demandados Sres. Fabio y Marta , respecto de las fincas cuya propiedad ostentan en el termino municipal de Zujar, el actor la del polígono NUM000 parcela NUM001 finca registral NUM002 y el demandado la del mismo polígono parcela NUM003 y finca registral NUM004 que colindan en sus vientos Sur y Norte respectivamente, la misma fue desestimada con el argumento de que no estaba acreditado que las fincas fueran limítrofes, decisión frente a la que se alza la parte actora quien en primer termino interesa la nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 336 y 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando que la admisión de la prueba pericial judicial fue improcedente, amen de que el perito se había apartado del objeto de la prueba según se expreso en el acto del juicio.
Esta ultima argumentación es inoperante en sede de nulidad de actuaciones, pues la aportación a los autos de un hecho ajeno a lo pretendido por el litigante que propone la prueba es inútil al fin de la prueba y a los efectos de liberarle de la carga de probar tal hecho, de modo que nunca podrá considerarse como infracción de una norma procedimental esencial, que es la base de la nulidad. Dicha aportación revelará su utilidad cuando se aprecie y valore el medio probatorio de que se trate, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 346 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no puede fundamentar una nulidad de actuaciones.
Por lo que se refiere a la improcedencia de su admisión, se argumenta que no se aportó dictamen pericial en el momento procesal oportuno, ya que no hubo contestación a la demanda, que es cuando se deben aportar dichos dictámenes como señala el art. 336 LEC , de modo que el proponerla y aportarla el demandado en el momento de la audiencia previa es extemporáneo, argumentación que no puede ser acogida pues, siendo patente que se rechazó por el órgano jurisdiccional el dictamen que se pretendió aportar en la audiencia previa, la designación de perito judicial que posteriormente se propuso es facultad de la parte conforme dispone el art. 339.2 LEC , y aunque existen limitaciones a su propuesta como dispone el párrafo segundo del art. 339.2 LEC , deja abierta la posibilidad de interesar tal prueba si hay alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda -hay que entender que también esta comprendida implícitamente la contestación-, lo que traslada el problema al momento de la audiencia previa donde se valora por el Juez su admisibilidad. Como la prueba fue admitida y el actor no hizo protesta ni formulo recurso contra su admisión, pues únicamente su oposición fue a la admisión de la escritura pública aportada y la testifical del Sr. Virgilio (Sop. Inf. Min. 19.20), no cabe ahora pretender una nulidad de actuaciones por tal motivo, y ello sin perjuicio de la valoración de dicha prueba en los términos en que fue interesada y se acordó.
El recurso se sustenta en dos...
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