SAN, 30 de Noviembre de 2018
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2018:4899 |
| Número de Recurso | 633/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000633 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05135/2015
Demandante: ESBAF SL
Procurador: MERCEDES ALBI MURCIA
Letrado: JOSÉ ÁNGEL SOTERAS ENCISO
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JESÚS MARÍA CALDERÓN GONZALEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA
D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
Madrid, a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 633/2015 seguido a instancia de ESBAF SL, que comparecen representadas por la Procuradora Dª. Mercedes Albi Murcia y asistido por el Letrado D. José Ángel Soteras Enciso, contra la Resolución de del Tribunal EconómicoAdministrativo Central de 2 de junio de 2015 (RG 3565/12); siendo la Administración representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en 151.690,46 €.
Con fecha 1 de septiembre de 2015 se interpuso recurso contencioso-administrativo.
Tras varios trámites se formalizó demanda el 29 de febrero de 2016. Presentado la Abogacía del Estado escrito de contestación el 26 de mayo de 2016.
Se admitió la prueba solicitada. Se presentaron escritos de conclusiones de fecha 20 de noviembre y 1 de diciembre de 2016.Procediéndose a señalar para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2018.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Sobre la Resolución recurrida.
Se interpone contra la contra la Resolución de del Tribunal Económico-Administrativo Central de 2 de junio de 2015 (RG 3565/12), que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del TEAR de la Comunidad Valenciana de 24 de abril de 2012, que confirmó el Acuerdo de liquidación provisional correspondiente al ejercicio 2009.
Son hechos relevantes para la solución del litigio los siguientes:
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-La Administración tributaria entendió que el tipo contenido en la autoliquidación era incorrecto al ser " improcedente la aplicación del tipo de gravamen reducido por creación o mantenimiento de empleo, regulada en. la Disposición Adicional duodécima del TRLIS; por cederla cifra de negocios declarada de 5.000.000 € ".
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-La defensa de la recurrente sostiene que sufrió un error en su contabilidad y que, en realidad, la cifra de negocio fue de 3.500.000 €, por lo que el tipo aplicado era el correcto.
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- El Acuerdo fue confirmado tanto por el TEAR como por el TEAC.
Sobre la existencia de error en la contabilidad.
A.- Como se indica en la demanda, el debate se centra en determinar si la cifra de negocios es o no superior a 5.000.000 €. El recurrente, reconoce que en su declaración se indicó que la cifra de negocios era superior a dicha suma, pero sostiene que ello es debido a un error de contabilización y que, en realidad, la cifra de negocio es inferior a 5.000.000 €.
En su declaración consta como " importe neto de la cifra de negocios", la cantidad de 6.500.000 € -p.7 de la declaración-. En concreto, en la casilla " ventas" consta la cifra indicada de 6.500.000 €
.
El debate se centra en la adecuada contabilización de una operación realizada en el ejercicio 2009. Pues según la recurrente y así se deduce de las pp. 6 y 7 de su demanda, la cifra neta de negocios fue el de 3.500.000 €, pues considera que el importe de la permuta derivada de la aportación no dineraria de terrenos por participaciones no debe integrar la cifra de negocios.
B.- De la prueba pericial aportada por la propia entidad recurrente y de los datos ofrecidos por la Administración, se deduce lo siguiente:
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- ESBAF SL acudió a la ampliación de capital de GERO RESIDENCIALES SOLIMAR SL, suscrita el 21 de enero de 2009, ante Notario. Efectuando una aportación no dineraria en especie de dos terrenos valorados en
4.885.000,00 € y 1.615.000,00 €. Lo que hace un total de 6.500.000 €; junto con un pasivo de 3.500.000 €, por lo que el valor neto de la aportación fue de 3.000.000 €. Recibiendo a cambio participaciones de la compañía receptora por la aportación no dineraria valoradas en 3.000.000 €. Sabemos que como consecuencia de la aportación la entidad demandante ha pasado a ser titular del 50% de GERO RESIDENCIALES SOLIMAR SL -p. 2 de la declaración de IS-.
Por lo tanto, no se discute por la Administración, el contribuyente transmitió unos terrenos valorados en
6.500.000 € a cambio de una participación del 50% en el capital de la adquirente valorados en 3.000.000 € y la subrogación por parte de la adquirente de un préstamo con garantía hipotecaria de 3.500.000 €, en su día concedidos por Bancaja al contribuyente.
Lo que viene a sostener la recurrente es que el la cifra de negocios es de 3.500.000 € -valor de la garantía hipotecaría-; pues los 3.000.000 € restantes corresponden a una permuta, en la que se sustituye un bien del inmovilizado por otro, por lo que no debe considerarse a efectos de determinar la cifra de negocio.
Indica, sin embargo, la Administración que " los terrenos transmitidos no eran inmovilizado afecto, sino que formaban parte de las existencias del contribuyente". En suma, "el contribuyente transmitió existencias a cambio de participaciones en el capital de otra entidad y de una deuda que tenía con Bancaja".
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- El dictamen aportado por la propia recurrente sostiene que nos encontramos ante una permuta que, en cualquier caso, debería ser calificada como " permuta comercial".
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- Consta que el objeto social de la entidad es la " compraventa de terrenos, promoción y edificación de todo tipo de inmuebles y edificaciones para viviendas o apartamentos, permanentes o de temporada, en Régimen libre o de Protección Social, y su posterior venta, arrendamiento salvo financiero y cesión por cualquier título" - p.3 de la Resolución de Liquidación ProvisionalY, además, que la entidad estaba dada de alta en el epígrafe 833.2 del IAE, es decir, " promoción inmobiliaria de edificaciones" - p. 3 de la Resolución de Liquidación Provisional-.
C.- La Sala, tras analizar la demanda, los datos tenidos en cuenta por la Administración y el informe pericial, entiende que la Resolución recurrida debe ser confirmada por las siguientes razones:
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- La Disposición Adicional Duodécima del TRLIS establecía un tipo reducido de gravamen en el IS por mantenimiento o creación de empleo. En los que nos interesa la norma disponía que: " En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados,..", se tributaría por un tipo reducido -de entre el 20 y el 25%-.
Del tenor literal de la norma transcrita se infiere que para que la norma sea de aplicación, la sociedad debe tener una cifra de negocios inferior a 5.000.000 €.
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- La norma fiscal no define que debe entenderse por " cifra de negocios", sin embargo, el art. 35.2 del Código de Comercio si lo hace al disponer que " la cifra de negocios comprenderá los importes de la venta de los productos y de la prestación de servicios u otros ingresos correspondientes a las actividades ordinarias de la empresa, deducidas las bonificaciones y demás reducciones sobre las ventas así como el IVA, y otros impuestos directamente relacionas con la mencionada cifra de negocios, que...
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