SAP Lleida 209/2009, 4 de Junio de 2009
| Ponente | ANA CRISTINA SAINZ PEREDA |
| ECLI | ES:APL:2009:348 |
| Número de Recurso | 52/2009 |
| Número de Resolución | 209/2009 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lleida, Sección 2ª |
SENTENCIA nº 209/2009
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT GUILANYA I FOIX
MAGISTRADOS
D. ALBERT MONTELL GARCIA
DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
En Lleida, a cuatro de junio de dos mil nueve
La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec número 942/2007, del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Lleida, rollo de Sala número 52/2009, en virtud de del recurso interpusto contra la Sentencia de fecha 17 de abril de 2008. Es apelante Rubén , representado por la procuradora CARMEN GRACIA LARROSA y defendido por la letrada M. Dolors Anglada Martinez. La demandada Palmira fue declarada en rebeldía en esta segunda instancia. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.
VISTOS,
La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 17 de abril de 2008, es la siguiente: "DECISIÓ. Estimo la demanda presentada pel procurador Sra. Gracia, en nom i representació de Rubén contra Palmira , representat pel Procurador Sr. Rodrigo; i en conseqüència, DECRETO la dissolució per DIVORCI del matrimoni d'ambdós litigants, amb tots els efectes legals, i enespecial els següents:
-
La separació dels litigants, podent assenyalar lliurement el seu domicili, havent de comunicar-se mútuament els canvis d'aquest que en el futur poguessin realitzar els cònjuges, als efectes del compliment d'aquesta Sentència.
-
L'habitatge familiar quedarà en ús i gaudi de Palmira , podent l'altre progenitor, si no ho ha fet ja, retirar els seus objectes i efectes personals i de la seva pertinença exclusiva, previ inventari del que s'extregui pel qui l'abandona.
-
Declaro dissolt el règim econòmic matrimonial i la comunitat de bens dels dos litigants, quedant en el seu cas, la liquidació per a la fase d'execució de sentència mitjançant els tràmits dels art. 806 i següents de la Llei d'Enjudiciament Civil, 1/2000 de 7 de gener.
No és procedent fer expressa condemna en costes. [...]"
Contra la anterior sentencia, Rubén interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.
La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 4 de junio de 2009 para la votación y decisión.
En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.
Denuncia en primer término el recurrente la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia de primera instancia al no haber resuelto todas las pretensiones planteadas las partes en los respectivos escritos de demanda, reconvención, y contestación a una y otra. Tales incongruencias las concreta el apelante al desarrollar los distintos motivos de recurso, por lo que se analizarán al resolver cada uno de ellos, sin perjuicio de dejar ya indicado que el hecho de que se haya decretado la separación de los litigantes, en lugar del divorcio que había sido solicitado, no supone que se esté incurriendo en incongruencia omisiva pues claramente se advierte que se trata de un error material manifiesto (tanto en los antecedentes de hecho como en el fundamento de derecho primero se indica que estamos ante una demanda de divorcio, acordando por ello la disolución del vínculo matrimonial, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 85 y 86 C.C .), que bien pudo remediarse interesando su rectificación (Art. 214 de la LEC ), del mismo modo que el ahora apelante solicitó la aclaración de sentencia en relación con otros extremos.
No es admisible la tesis del apelante cuando sostiene que la solicitud de la contraparte respecto de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar comporta una reconvención implícita -prohibida por los arts. 770-2 y 406 de la LEC - porque tal petición se ha formulado en la contestación a la demanda, y no en la reconvención, en la que sólo solicitó la pensión compensatoria. El Art. 770-2 de la LEC dispone, por lo que ahora interesa, que sólo se admitirá la reconvención cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. La atribución del uso de la vivienda familiar es uno de los aspectos que han de regularse en las sentencias de divorcio (Art. 76-3 a) del Codi de Familia), y además en el presente caso fue el propio demandante quien introdujo la cuestión en su demanda al solicitar que no se atribuyera a ninguno de los cónyuges, a lo que se opuso la demandada interesando la atribución del mismo. No estamos, por tanto, ante un supuesto de reconvención implícita, y no cabe apreciar incongruencia en la resolución recurrida. No es cierto que esta cuestión se planteara con carácter previo al inicio de la vista pues lo único que se planteó como tal fue la improcedencia de admitir como objeto de debate la acción de división de cosa común respecto de la finca sita en la Partida de Grealó.
Distinta ha de ser la respuesta en cuanto al alegato del recurrente sobre la improcedencia de debatir esta última pretensión en el presente procedimiento. En este sentido, deben diferenciarse las razones procesales y las de fondo que esgrime el apelante. En cuanto a las primeras, ha de entenderse que, en contra de lo que se afirma en el recurso, tal pedimento de la parte demandada tampoco comporta una reconvención implícita pues nuevamente nos encontramos con que fue el demandante quien ejercitó en su demanda la acción de división de cosa común con arreglo a lo dispuesto en el Art. 43 C.F , referida al inmueble sito en el Paseo de Ronda, contestando la demandada que no sólose trata de un bien común sino de dos, el piso que constituyó el último domicilio conyugal sito en el Paseo de Ronda y la finca de la partida de Grealó adquirida en el año 2002, por lo que, en principio, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 770-2 de la LEC no era necesario reconvenir.
En cuanto a las razones de fondo, el hecho de que el referido bien (finca en la Partida de Grealó) fuera adquirido antes de contraer matrimonio no significa que quede excluido, sin más, de la posibilidad que establece el Art. 43 CF , según el cual, en los procedimientos de separación o divorcio cualquiera de los cónyuges pueda ejercitar simultáneamente la acción de división de cosa común respecto de los que los cónyuges tengan en proindiviso. Este precepto no establece ninguna diferenciación en función de la fecha de adquisición del bien y de la existencia o no del vinculo matrimonial al tiempo de la adquisición, y tampoco la establece el Art 76-3 e) del CF , ni el art.. 552-11-6 del Código Civil de Cataluña (libro quinto, aprobado por la Llei 5/2006, de 10 de mayo ) que también se remite el art. 43 C F . por lo que no se advierte motivo de entidad suficiente que, en principio, permita excluir el bien de que se trata por el simple hecho de haberse adquirido antes de contraer matrimonio.
El problema surge porque los litigantes no están de acuerdo con que se trate de un bien adquirido en común y proindiviso, centrándose la oposición del esposo en el hecho de que dicha finca fue adquirida con dinero privativo suyo, aunque la titularidad formal conste a nombre de ambos, siendo que en el acto de juicio la demandada Sra Palmira reconoció que quien pagó dicha finca fue él, respondiendo afirmativamente a la pregunta de si todo lo pagó él. Por tal motivo el recurrente sostiene que la pretensión de la contraparte debería plantearse en el correspondiente procedimiento declarativo.
En respuesta a estas alegaciones ha de tenerse en cuenta que se trata de un bien adquirido antes de contraer matrimonio y, por tanto, no resulta de aplicación al caso el art. 39 del C.F que regula las adquisiciones hechas a titulo oneroso por uno de los cónyuges durante el matrimonio, en cuyo caso, si consta la titularidad del bien de que se trate, el precio se entenderá pagado con dinero propio del adquirente, y en el supuesto de que la contraprestación proceda del otro cónyuge se presumirá su donación. En virtud de este precepto es doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (STSJC de 10-5 y 19-19-1993, 31-1-1994, 5-3-1998 y 27-1-2002, entre otras) que en el régimen de separación de bienes propio del Derecho catalán no rige el principio de subrogación real del cónyuge que, siendo titular de todo o parte de la contraprestación empleada en la adquisición del bienes, no consta como titular del mismo o lo es sólo en parte, de forma que a tenor del art. 39 C.F . rige en estos supuestos el principio de adquisición formal y no el de subrogación real.
No estamos en el presente caso ante una adquisición onerosa efectuada constante matrimonio y bajo la vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes. Por tanto, lo que en realidad se está planteando en esta litis es una controversia sobre un derecho real (el derecho de dominio sobre el bien en cuestión). En definitiva, estamos ante una cuestión propia de un proceso de...
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