SAP Málaga 693/2018, 9 de Noviembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ |
| ECLI | ES:APMA:2018:1179 |
| Número de Recurso | 660/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 693/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 660/2017
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE RONDA
JUICIO ORDINARIO Nº 32/2016
SENTENCIA Nº 693/18
En la ciudad de Málaga a nueve de noviembre dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 32/2016. Interpone recurso D. Demetrio, que comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª María Ángeles González Molina y asistida por el Abogado D. Antonio María Marín Lara. Comparece como apelada "BANKIA S.A.", representada por la Procuradora Dª Elena Medina Cuadros y asistida por la Abogada Dª María Lourdes Melero Gómez.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de marzo de 2017, en cuya parte dispositiva se acuerda: " Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. González Molina, en nombre y representación de Don Demetrio, contra la entidad BANKIA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Medina Cuadros, ABSOLVIENDO a la demandada de las peticiones ejercitadas en su contra y condenando al actor al pago de las costas procesales ".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de octubre de 2018.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.
La sentencia apelada desestima la demanda en la que se ejercita acción de nulidad de la compra de acciones de "BANKIA S.A." por error en el consentimiento, contra la misma entidad "BANKIA S.A.", invocando sendas sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid en las que se resuelve que ésta carece de legitimación pasiva al tratarse de una compraventa de acciones en el mercado secundario, lo que determina la inexistencia de contrato de compraventa entre la parte actora y la demandada, si bien como fundamento de la aplicación de dicho criterio a la cuestión litigiosa planteada también refiere que: " En el presente caso se alega que la entidad emisora ALTAE BANCO, S.A. pertenece a CAJA MADRID y se fusiona luego con BANKIA, cambiando de denominación social el 23-05-2011 y, a fecha de la suscripción, el emisor es BANKIA, pero dichas alegaciones no han sido debidamente acreditadas en autos, no resultando suficiente la información de Wikipedia aportada como documento nº 3 en la audiencia previa. Y no es lo que se desprende del documento nº 2 aportado con la demanda.
D. Fermín, persona que contrató con el actor, manifestó haber sido director de BANKIA sin aclarar la fecha y sin hablarse de la entidad que aparece como emisora en el contrato, manifestando que lleva más de tres años fuera de BANKIA y que fue uno de los perjudicados por la suscripción de acciones, no recordando si este cliente en concreto invirtió en el mercado secundario, cuando BANKIA había salido a Bolsa".
En el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante, D. Demetrio, se aduce que la sentencia incurre en error porque la compra de títulos se realiza en un documento encabezado con el nombre de la entidad demandada, teniendo un papel principal la misma en la compra de títulos y una vinculación entre "ALTAE BANCO S.A." y "BANKIA S.A.", manifestando el entonces director de la oficina nº 9806 que vendía las acciones como un producto propio, asumiendo la negociación directa de la compra de los meritados títulos, y que él había sido víctima del mismo engaño; y que los propios actos de la demandada revelan su legitimación, puesto que adopta la "posición titular y principal en la compra de títulos así como adoptando la posición de entidad gestora y entidad depositaria desde la compra de los mismos", y no puede aceptarse que al amparo de la diferente personalidad jurídica del emisor se eluda la responsabilidad de BANKIA S.A., antes CAJA MADRID, como empresa dominante del grupo, y cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 30 de julio de 2015 .
También considera que incurre en error en la valoración de la prueba porque es un hecho notorio que "ALTAE BANCO S.A." pertenece a "CAJA MADRID" y que esta entidad se fusiona luego con BANKIA, y reproduce las alegaciones de la demanda sobre el error-vicio en el consentimiento en el sentido de que BANKIA publicitaba una situación de solvencia irreal a todos los niveles aprovechando la confianza depositada por los clientes minoristas.
La representación de BANKIA S.A. se opone al recurso haciendo hincapié en la excepción de falta de legitimación pasiva porque las acciones fueron adquiridas cuando los valores ya cotizaban en bolsa y su importe había descendido respecto al de salida en la oferta pública de suscripción, no habiendo recibido contraprestación alguna por esta operación, salvo la posible comisión por la ejecución de la operación, puesto que actuó como mera intermediaria.
Prescindiendo de las consideraciones sobre la vinculación entre ALTAE BANCO, S.A. y BANKIA S.A., que no se erigió en cuestión litigiosa a tenor de la contestación a la demanda formulada en nombre de esta última entidad, la sentencia apelada ha de confirmarse en lo que se refiere a la falta de legitimación pasiva de la demandada, puesto que, con arreglo al criterio acogido por esta Sala del que nos haremos eco nuevamente, los hechos y alegaciones en las que se fundamenta la demanda, que vienen a reproducirse en el recurso de apelación, sobre la naturaleza del negocio jurídico controvertido, considerándola una venta asesorada, que se efectúa en virtud de una sobre la oferta personalizada y que concurrió un engaño y falta de información por parte del director de la oficina bancaria, podrían haber sustentado una acción de responsabilidad de entidad por defectuoso asesoramiento de inversión, como incluso se sugiere en la fundamentación jurídica de la demanda, pero en ningún caso la pretensión anulatoria de la compra de acciones, habida cuenta de que se trató de una adquisición en el mercado secundario, siendo éste un hecho no controvertido.
En este sentido, en nuestra sentencia 500/2017, de fecha 24 de julio de 2017, dictada en el recurso número 745/2016 (ponente Dª María Isabel Gómez Bermúdez), se acogió la acción subsidiaria de responsabilidad por daños y...
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