SAP Málaga 685/2018, 6 de Noviembre de 2018
| Ponente | JAIME NOGUES GARCIA |
| ECLI | ES:APMA:2018:1171 |
| Número de Recurso | 664/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 685/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
RECURSO DE APELACIÓN 664/2017.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE TORREMOLINOS.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1.512/2015.
S E N T E N C I A Nº 685/18
En la ciudad de Málaga a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados antes indicados, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1.512/2015, procedente del juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos, interpuesto por Sofico Inversiones S.A., demandante en la instancia que comparece en esta alzada representada por el procurador don José Antonio López Espinosa Plaza, defendida por el letrado don Christian Jacobo López Mata. Es parte recurrida la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000, demandada en la instancia que comparece en esta alzada representada por el procurador don Alejandro Ignacio Salvador Torres, defendida por el letrado don Félix López Ávalos.
La Juez del juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos dictó sentencia el 20 de enero de 2017, en el procedimiento ordinario 1.512/2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" Que, desestimando la demanda formulada por la entidad SOFICO S.A., representada por el Procurador Sr. López-Espinosa Plaza, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000, sito en la AVENIDA000, nº NUM000, de Benalmádena, representada por la Procuradora Sra. García Solera, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada parte demandada de los pedimentos contenidos en aquella demanda. Ello con expresa condena de la parte actora al pago de las costas procesales causadas " .
Interpuesto recurso de apelación por la entidad demandante y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de octubre de 2018.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.
La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda formulada por Sofico Inversiones S.L. frente a la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000, de Benalmádena, acogiendo la excepción de prescripción, pronunciamiento con el que discrepa la demandante mediante el recurso sometido a consideración de la Sala, alegando infracción del art. 38 de la Ley Hipotecaria, ya que en su día se reservó el derecho de vuelo sobre la cubierta del edificio que integra la Comunidad de propietarios demandada, propiedad exclusiva y absoluta que no es contraria al orden público por el hecho de considerar que dicha cláusula tiene carácter de perpetuidad, sin que haya prescrito por el transcurso de 30 años, plazo que se computaría desde la usurpación por parte de la Comunidad de propietarios, añadiendo que mientras Sofico estuvo intervenida por la administración judicial ésta defendió sus intereses sometiendo a arbitraje de equidad la existencia del derecho de vuelo, y tras concluir dicha intervención Sofico ha efectuado requerimientos extrajudiciales en ejercicio de su derecho de vuelo, por lo que la sentencia infringe los arts. 1.930, 1.963 y 1.969 del Código Civil, resultando improcedente la acción contradictoria de ese derecho por ir en contra de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 38 de la Ley Hipotecaria .
La Comunidad de propietarios demandada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.
Los antecedentes de las cuestiones planteadas en el recurso que mas adelante se analizarán pueden sintetizarse del modo siguiente:
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Sofico Inversiones S.A. formuló demanda de procedimiento ordinario frente a la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000, sito en AVENIDA000 número NUM000, Arroyo de la Miel, Benalmádena, alegando que mediante escritura pública de declaración de obra nueva y propiedad horizontal otorgada el 8 de marzo de 1974, inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Benalmádena, se reservó el derecho a realizar construcciones o elevar una o más plantas sobre el edificio que integra la Comunidad de propietarios demandada, y tras concluir el expediente de suspensión de pagos a que se vio abocada, mediante convenio aprobado el 30 de septiembre de 1981, recuperó la administración y disposición de sus bienes, teniendo conocimiento de que la Comunidad de propietarios había usurpado el derecho de vuelo cediendo el uso y disfrute del mismo a distintas entidades a cambio de remuneración, lo que motivó la remisión de un burofax por parte de su administrador único al presidente de dicha Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 el 5 de noviembre de 2014 haciendo constar la existencia del derecho de vuelo, requiriéndole para que facilitara una serie de documentación relativa a los contratos firmados con terceros para el establecimiento, construcción, explotación, disposición o cesión por cualquier título, temporal o definitiva de las construcciones o instalaciones llevadas a cabo, así como el cese de seguir percibiendo de terceros cantidad alguna en contraprestación de la disposición del derecho de vuelo, que no ha sido atendido, por lo que solicitaba el dictado de sentencia declarando que el derecho de vuelo sobre el edificio de la Comunidad de Propietarios, pertenece a Sofico Inversionees S.A., condenando a la demandada a reintegrar la posesión del derecho de vuelo y todas las cantidades recibidas por la misma de terceros por la disposición por venta, cesión arrendamiento o cualquier otro título del derecho de vuelo, según resulte de la prueba practicada en el presente procedimiento y a abonar los daños y perjuicios causados por la atribución y disposición por parte de la Comunidad de propietarios del citado derecho de vuelo, más sus intereses legales y todo con expresa imposición de costas.
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La Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 se opuso a la demanda, alegando las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva y prescripción de la acción ejercitada, negando que la entidad demandante sea titular del derecho de vuelo pese a que figure inscrito en el Registro de la Propiedad, ya que la Comisión Liquidadora del Patrimonio de Sofico Inversiones, en el expediente de Suspensión de Pagos promovido el 17 junio 1974, consideró concluidas las operaciones consistentes en la liquidación de todos los bienes y derechos que constituían el patrimonio liquidable de la actora, aunque continuasen inscritos a su nombre en los Registros y en el Catastro, y en cualquier caso, la cubierta del inmueble es parte integrante del edificio y como tal, es un elemento común.
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