AAP Cádiz 236/2018, 2 de Noviembre de 2018
| Ponente | OSCAR ALCALA MATA |
| ECLI | ES:APCA:2018:756A |
| Número de Recurso | 22/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 236/2018 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
A U T O nº: 236/18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. RAMÓN ROMERO NAVARRO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
JUZGADO de lo Mercantil número 1 de Cádiz
Procedimiento Pieza de Medidas Cautelares nº 79.07/2017
Rollo Apelación Civil nº: 22/2017
En la ciudad de Cádiz a día dos de noviembre de 2018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Pieza de Medida Cautelar 79.07/17 en el que figura como apelante DON Cosme representado por el Procurador Don Enrique Pérez Barbadillo Barbadillo y bajo la asistencia letrada de Don Francisco Vélez Bernal y como apelado DON Doroteo Y GAMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS bajo la asistencia letrada Don Andrés Carreño Del Pino y representación procesal Doña Carmen Enríquez Luque; actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en esta Sección.
Que por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz con fecha 12 de enero de 2016 dictó auto en el presente procedimiento, cuya PARTE DISPOSITIVA es del siguiente tenor literal: "Estimando la oposición a las medidas cautelares adoptadas mediante Auto de 27 de Marzo de 2015, se dejan sin efecto las mismas ".
Contra dicho auto, por la representación de la parte apelante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la resolución, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.
Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución, luego de señalarse día para la deliberación y votación.- CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Se impugna la resolución recaída en la instancia que deniega, en el expediente promovido al amparo del art. 48 ter de la Ley Concursal, el embargo preventivo de bienes de las entidades administradoras (PROMICEMA SL y GIL&GÁMEZ PROMOCIONES INMOBILIARIAS SL) de HOGARCINCO SL y respectivos administradores de dichas entidades, por entender existe una errónea valoración de la prueba documental obrante en autos en orden a la apreciación de la concurrencia de los requisitos de apariencia de buen derecho y peligro por la mora procesal
Estamos ante una medida de naturaleza cautelar y de carácter excepcional, ya que no se rige imperativamente por los requisitos de las medidas cautelares civiles de los artículos 721 y ss. LEC . Así, se puede acordar de oficio por el juez y sin necesidad de prestar caución. Está encaminada a garantizar la eficacia de una eventual sentencia condenatoria que se podría producir en la pieza de calificación del concurso y que trae su fundamento en el aseguramiento de la responsabilidad concursal por deudas que puede afectar a administradores o liquidadores y apoderados generales. Así pues, el embargo tiene carácter instrumental respecto de la sentencia de calificación cuya eficacia trata de garantizar, de modo que ha de ser una medida congruente con el alcance previsible de dicha sentencia. Al tratarse de un embargo cautelar, es necesario integrar el régimen normativo concursal con el de la legislación procesal civil, es decir, con la regulación de la LEC sobre medidas cautelares, de modo que han de concurrir los presupuestos del embargo que regula la Ley Concursal y los de la adopción de medidas cautelares. Por tanto, sólo se puede acordar el embargo concursal cuando concurran los presupuestos de la adopción de medidas cautelares: a) Apariencia de buen derecho; b) Peligro en la demora procesal; c) Proporcionalidad de la medida.
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Apariencia de buen derecho
El embargo presupone un juicio indiciario acerca de los presupuestos a los que se refiere la Ley en el artículo 48 ter LC, a saber, la culpabilidad del concurso y la insuficiencia de la masa. Además, la Ley también exige que resulte previsible la condena a responder por las deudas sociales a determinadas personas, es decir, a la cobertura del déficit por la persona o personas afectadas por la calificación, conforme al artículo 172 bis LC . En caso contrario, podría haber una mera condena de inhabilitación sin cobertura de déficit concursal, lo que haría que no se cumpliera el requisito de instrumentalidad del artículo 726.1, 1ª LEC, conforme al cual la medida que se adopte ha de ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
En el supuesto sometido a revisión la Sala estima concurrente dicho requisito a raíz de la valoración de la documental acompañada por el Sr. Cosme, que, al tiempo, la administración concursal valora para informar favorablemente la adopción de la medida cautelar de embargo preventivo en su escrito de fecha 30 de octubre de 2014, al que se acompaña informe complementario de dicha administración de 18 de julio de 2014 -complementario del informe de calificación provisional de 5 de mayo de 2014, objeto de impugnación-.
En primer lugar, no comparte la Sala que la emisión de informe favorable por la Administración Concursal pueda considerarse como mera adhesión a los efectos de entender inexistente la legitimación de tal representación conforme al art. 48 ter LC al suponer no peticionada la medida por la misma. Tampoco ello se viene a significar de forma expresa en la resolución recurrida. En cualquier caso, la emisión del informe supuso contemplar y valorar la supuesta irregular actuación de los administradores de la concursada, aunque su puesta en conocimiento deviniese de un tercer acreedor interesado, el Sr. Cosme . Supone pues el citado informe favorable, que con tal conocimiento documentado se produzca un estudio y un ulterior juicio valorativo que determina una auténtica petición por parte de la Administración Concursal.
Tampoco puede compartirse la aseveración del Juez a quo sobre la falta de acreditación de modificaciones en el patrimonio de los afectados por la medida cautelar, al menos hasta la fecha en que el...
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