SAP Orense 254/2018, 29 de Octubre de 2018
| Ponente | MANUEL CID MANZANO |
| ECLI | ES:APOU:2018:734 |
| Número de Recurso | 19/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 254/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00254/2018
- PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: MN
Modelo: N85850
N.I.G.: 32054 41 2 2011 0100400
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000019 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Maximiliano
Procurador/a: D/Dª, JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª, ANTONIO PUGA RODRIGUEZ
Contra: Nazario, BANCO SANTANDER SA, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, OPEN BANK SA
Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA, SONIA OGANDO VAZQUEZ, MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO, MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO VELOSO GONZALEZ, JOSE IGLESIAS ARES, JAIRO FERRERAS VALLADARES, JOSE IGLESIAS ARES
SENTENCIA Nº 254
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
MANUEL CID MAZANO
Magistrados/as
AMPARO LOMO DEL OLMO
MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ
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En OURENSE, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial, la causa instruida como DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 214/2011 del Juzgado de Instrucción de Celanova y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado - Rollo de Sala nº 19/2018 - por delito de estafa, contra Nazario, DNI NUM000, natural de Ourense, nacido el NUM001 /1989, hijo de Torcuato y de Natalia, representado por el Procurador D. JOSE MARIA FERNANDEZ VERGARA y defendido por el Letrado D. FRANCISCO VELOSO GONZALEZ, sustituido por la Letrado Dª CARMEN SILVA FERNANDEZ, y como Responsables Civiles Subsidiarios: BANCO DE SANTANDER, representado por la Procuradora Dª SONIA OGANDO VAZQUEZ y defendido por el Letrado D. JOSE IGLESIAS ARES; BANCO BILLBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por la Procuradora Dª MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO y defendido por el Letrado D. JARIO FERRERAS VALLADARES sustituido por la Letrado Dª MARIA ARANCHA VALLADARES y OPEN BANK S.A. representado por la Procuradora Dª MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO y defendido por el Letrado D. JOSE IGLESIAS ARES siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular Maximiliano, representado por el Procurador D. JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ y defendido por el Letrado D. ANTONIO PUGA RODRIGUEZ. Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MANUEL CID MAZANO.
Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de estafa, en virtud de Atestado nº NUM002 de la Guardia Civil de Celanova que dio lugar a la incoación, en fecha 5/05/2011, de la causa de Diligencias Previas nº 214/2011 por el Juzgado de lª Instancia e Instrucción de Celanova. Practicadas las oportunas diligencias, se decretó la apertura de juicio oral contra el acusado, Nazario por el referido delito y se declaró esta Audiencia Provincial como órgano competente para su enjuiciamiento.
Recibida en fecha 05/06/2018 la causa en esta Sección Segunda, se formó el Rollo de Sala nº 19/2018 y, previos los trámites de rigor, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, 26/10/2018, y a cuyo acto compareció el acusado y quienes, además, se relacionan en el acta levantada al efecto.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas y con modificación de su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.1 en concurso medial con un delito continuado de Estafa de los arts. 74.1, 248.1 250.1, 5º del CP, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión del art. 21. 5 en relación con el punto 7 solicitando se le imponga la pena de 2 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y 6 meses de multa a razón de 6 euros día. Costas.
Por la Acusación Particular personada, en sus conclusiones definitivas modificó su escrito de acusación en los mismos términos solicitados por el Ministerio Fiscal y responsabilidad civil reflejadas en el informe pericial.
Por la defensa del acusado elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de su patrocinado.
Por las Entidades BSCH y OPEN BANK, se elevaron sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de sus patrocinadas.
Por la defensa de BBVA elevo sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución de su patrocinado y subsidiariamente se hace mención expresa a que se estime una concurrencia de culpas
II - HECHOS PROBADOS
Desde el año 2011, el acusado Nazario, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito sabedor de que Maximiliano, residía fuera de España, acudió a la vivienda que éste tenía en el lugar de Fechiñas, perteneciente al partido judicial de Celanova, y aprovechando que la correspondencia postal sobresalía del buzón, se apoderó de un carta que contenía el número de DNI del señor Maximiliano, lo que le permitió operar con total libertad en la banca electrónica, obtener varias tarjetas y crear cuentas corrientes, todo ello favorecido por las escasas medidas de seguridad aplicadas por las entidades bancarias.
De este modo, Nazario, logró realizar en perjuicio del señor Maximiliano, los desplazamientos patrimoniales que a continuación se detallan, mediante compras on line, reintegros en efectivo y transferencias:
1- Cuenta bancaria n° NUM003, perteneciente al Banco de Santander: 4.564'03 euros, mediante cargos con tarjeta entre el 23 de diciembre de 2013 y el 27 de enero de 2014 y 25.200 euros de reintegro en efectivo realizados entre el 7 de enero y el 17 de febrero de 2014.
2- Cuenta bancaria n° NUM004, perteneciente a Open Bank: 1350'64 euros, mediante cargos con tarjeta entre el 10 de septiembre de 2014 y el 26 de enero de 2015 y 12.310 euros de reintegro en efectivo realizados entre el 16 de enero y el 5 de febrero de 2015.
3- Cuenta bancaria n° NUM005, perteneciente al BBVA: 3.549'10 euros, Mediante cargos con tarjeta entre el 3 y el 24 de diciembre de 2014 y 58.300 euros de reintegro en efectivo realizados entre el 2 de enero y el 28 de febrero de 2015.
4- Cuenta bancaria n° NUM006, perteneciente Nova Galicia Banco: 3.640 euros, mediante la aplicación PAYPAL, entre el 6 de septiembre de 2011 y el 6 de marzo de 2012.
El importe económico obtenido por Nazario ascendió a 109.40373 euros, según dictamen pericial obrante en la causa.
La entidad Bancaria Nova Galicia Banco, reintegró a Maximiliano, los 3.640 euros de los que ilícitamente se había apropiado el acusado.
Ninguna de las referidas entidades bancarias en las que estuvo depositado el efectivo de Maximiliano, a quienes correspondía su guardia y conservación cumplió de forma adecuada las disposiciones reguladores de dicha custodia al no haber adoptado los mecanismos de protección básicos para la eficaz salvaguarda de su patrimonio; circunstancia que hizo posible tanto la obtención de datos personales de Maximiliano, de tarjetas de crédito nunca solicitadas por el cliente y números secretos remitidos al mismo mediante correo postal ordinario, como la posterior utilización del servicio de banca electrónica para crear cuentas, contratar las tarjetas y efectuar los movimientos anteriormente explicitados.
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de Descubrimiento de Secretos tipificado en el art. 197.1º en concurso medial con un delito continuado de Estafa previsto y penado en los Arts. 248.2 º y 250.1º. 5º todos ellos del Código Penal, en relación con los arts. 74.1 y 2 y 77 del mismo texto punitivo.
En el presente caso ambas figuras delictivas concurren en concurso medial como fue objeto de calificación por las acusaciones; y además, en cuanto al delito de estafa se ha aplicado como agravado para el acusado, ya que el valor de la defraudación por él realizada superó los 50.000 euros.
Tal delito ha de reputarse como continuado, ante la existencia de un plan preconcebido o idéntica ocasión, lo que supone la ejecución de múltiples actos, con el mismo modus operandi, que se pueden perpetrar en diferentes lugares y en tiempos próximos, y que esas diferentes acciones sean subsumibles en el mismo artículo del Código Penal, lo que sucede en el caso, en el que el acusado, en un determinado periodo de tiempo desarrollo la actividad delictiva descrita en el factum. Concurre por tanto una pluralidad de actos, con un designio común, regidos por un plan de la autora, que no pueden desligarse los unos de los otros, para aprovecharse de las circunstancias de su víctima, de los actos de disposición por éste. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2.001 de los hechos que se declaran probados surgen una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario, cuya meta se trata de conseguir aprovechando una idéntica ocasión, como exige el art. 74 del vigente Código Penal
De la prueba practicada a que se hará mención, no cabe dudar de la perpetración por parte del acusado de la conducta penada en el art. 197.1 CP al apoderarse ilícitamente de la correspondencia bancaria de su tío abuelo Maximiliano de suerte que, accediendo indebidamente a su contenido, pudo desplegar las operaciones descritas en el relato de hechos probados que le permitieron incorporar a su patrimonio las cantidades mencionadas en el mismo. Dicho acusado reconoció en juicio, tal y como había hecho en sede instructoria, la...
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