SAP Huelva 236/2018, 14 de Octubre de 2018
| Ponente | ESTEBAN BRITO LOPEZ |
| ECLI | ES:APH:2018:983 |
| Número de Recurso | 35/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 236/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN TERCERA
Procedimiento abreviado Audiencia 35/18
Procedimiento abreviado Juzgado 12/18, diligencias previas 1903/17
Juzgado de Instrucción Nº 3 de Huelva.
SENTENCIA nº 236/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSÉ MARÍA MÉNDEZ BURGUILLO.
Magistrados:
D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ.
D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.
En la ciudad de Huelva, a 14 de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ, ha visto en trámite de conformidad el procedimiento abreviado número 12/18 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Huelva, seguido por delito contra la salud pública contra el acusado:
Miguel Ángel con D.N.I. nº NUM000, nacido en Huelva el NUM001 /1985, hijo de Andrés y Dulce, vecino de Huelva, con domicilio en PLAZA000 nº NUM002, NUM003 de dicha localidad, con antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. Javier Hervás Tebar y defendida por el Letrado
D. Juan López Rueda.
Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Huelva y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon escrito de acusación contra Miguel Ángel .
Presentado escrito de defensa por la representación del acusado y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, admitiéndose la prueba oportuna, se señaló vista para juicio oral el día de la fecha.
En el acto de la vista, practicado el interrogatorio del acusado y las demás pruebas admitidas y dar por reproducida la documental, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas.
Calificando los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal.
Siendo responsable Miguel Ángel en concepto de autor y solicitando las penas de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.000 euros.
Que se decrete el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y el comiso del dinero intervenido al que se le dará el destino legalmente previsto.
La defensa solicitó la absolución del acusado y subsidiariamente la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal, menor entidad de los hechos.
En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales vigentes.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO .- Miguel Ángel, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 17/09/2015 por un delito contra la salud pública a la pena de Multa y prisión de 1 año con suspensión de la ejecución concedida por plazo de 2 años el día 23/02/2016 y notificada el día 05/05/2016, fue detenido el día 03/11/2017, en la entrada de la PLAZA000 de la ciudad de Huelva por Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía encontrándose en posesión de un paquete que contenía la cantidad de 49,73 gramos netos de sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser cocaína con una pureza del 70,68%, habiendo recibido el acusado dicha sustancia de una tercera persona que no ha sido identificada y poseyendo la misma con la intención de destinarla ilegalmente al consumo por terceras personas.
En esas fecha, de conformidad con la Oficina Nacional de Estupefacientes dependiente del Ministerio del Interior un gramo de cocaína alcanzaba en el mercado ilícito el valor de 59,09 euros.
Al acusado se le intervino además la cantidad de 50 euros procedente de su ilícita actividad.
PRELIMINAR .- CUESTIONES PREVIAS .Como cuestión previa por la defensa del acusado se ha planteado la nulidad de la prueba pericial relativa al análisis de la droga intervenida por no haberse respetado la legislación relativa a la cadena de custodia d ella sustancia estupefaciente intervenida y de los medios para su análisis.
Como bien señala el Auto del Tribunal Supremo de 12/04/18, " la STS 491/2016 de 8 de junio, reitera la doctrina de esta Sala que entiende que la cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el
mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas.
En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010 de 27 de enero ; 776/2011 de 26 de julio ; 1043/2011 de 14 de octubre ; 347/2012 de 25 de abril
; 83/2013 de 13 de febrero y 933/2013 de 12 de diciembre ).
También se ha dicho que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012 de 11 de diciembre ). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013 de 28 de diciembre ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la
posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre ; y 744/2013, de 14 de octubre ).
La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia.
Finalmente, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 148/2017, de 22 de febrero, recuerda el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Cualquier apartamiento de los protocolos
que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso.
La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado.
Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba.
En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba.
Por último, dado el desarrollo argumental del motivo que cuestiona la nulidad del análisis de la sustancia a consecuencia de una irregular práctica policial al no garantizar adecuadamente la cadena de custodia, debemos recordar que la premisa de la que parte el recurrente -implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.
Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( artículo 24.2 de la Constitución ), a los Jueces y Policía Judicial, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos ( SSTS 187/2009 de 3 de marzo ; 169/2011 de 18 de marzo y 689/2014 de 21 de octubre ) ".
En el caso que nos ocupa, no podemos considerar que se haya producido irregularidad de tal magnitud que pueda causar algún tipo de nulidad, más bien al contrario, así, momentos después de ocurrir los hechos (22:00 horas del 3/11/17) el dinero y sustancia intervenidas son entregadas y depositadas en Comisaría por los Agentes actuantes, tanto los que han declarado en el acto del juicio como por la que no ha podido Comparecer Folio 1), posteriormente (folio 5) se extiende "Diligencia de aprehensión de sustancia estupefaciente y pesaje" en la que se hace constar que se trata de " varios trozos de sustancia...
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