SAP Huelva 15/2018, 19 de Septiembre de 2018
| Ponente | ESTEBAN BRITO LOPEZ |
| ECLI | ES:APH:2018:1012 |
| Número de Recurso | 11/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 15/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
Rollo número 11/18
Guarda y Custodia 70/17
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Huelva.
SENTENCIA núm. 15/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSÉ MARÍA MÉNDEZ BURGUILLO.
Magistrados:
D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ.
D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.
En la ciudad de Huelva, a 19 de septiembre de 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto en grado de apelación el juicio de Guarda y Custodia 70/17 seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Huelva, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª. Pilar Rodríguez Olid en nombre y representación de D. Cosme, defendido por el Letrado D. Álvaro Aznar Revuelta, contra la sentencia dictada el 24/11/17.
Se aceptan, y dan por reproducidos, los correspondientes de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Huelva, en juicio de Guarda y Custodia 70/17, se dictó sentencia el 24/11/17 cuya parte dispositiva establece: " Que debo desestimar y desestimo la demanda de guarda y custodia compartida instada por la Procuradora Sra. Rodríguez Olid, en nombre y representación de Cosme, contra Dª. Montserrat, representada por la Procuradora Sra. Gómez Lozano, con intervención del Ministerio Fiscal, estimando parcialmente las pretensiones de la demandada y acordando las medidas que se recogen en la fundamentación jurídica de la presente resolución.
Todo ello sin hacer expresa imposición de costas. La presente resolución es susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Huelva ( artículos 455 y siguientes de la L.E.C )" .
Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del demandado, D. Cosme, recurso de apelación, al que se opuso la representación de Montserrat, haciendo lo propio el Ministerio Fiscal.
Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno rollo, habiendo tenido lugar la deliberación y voto en el día de la fecha, correspondiendo la ponencia al Iltmo. Sr. D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Se alega por el recurrente en primer lugar la existencia de prejudicialidad penal al momento de celebrarse la el acto de la vista oral por haber recurrido la otra parte el auto de fecha 2/08/17 que acordaba el sobreseimiento de las actuaciones penales y con ello declarar la nulidad de lo actuado.
No podemos dar lugar a la alegación de la parte, por un lado la Sala comparte totalmente lo razonado por le Juez de Instancia al rechazar la suspensión del procedimiento por tal prejudicialidad tanto en el auto de fecha 18/07/17 que resolvía el recurso de reposición contra el proveído que denegaba la suspensión por el mismo motivo, en el acto de la vista y en la propia sentencia, así, no sería de aplicación el artículo 40 de la L.E.C . ni en su interpretación literal, pues su presupuestos se fundan en la existencia de un hecho que ofrezca la apariencia de infracción penal, no en uno derivado precisamente de la existencia de un proceso penal de violencia sobre la mujer y cuyo resultado sería dar lugar a la suspensión una vez que el proceso estuviere sólo pendiente de citar sentencia, pues como bien señala el auto citado " una interpretación sistemática del artículo 40 de la
L.E.C . lleva a desestimar el recurso interpuesto pues de ora forma, en todos y cada uno de los procesos civiles que se tramitasen en este Juzgado debería acordarse la suspensión a la espera de la resolución del proceso penal precedente, conculcando las más elementales normas de protección de menores pues no podrían fijarse pensiones de alimentos, medidas urgentes de guarda y custodia, patria potestad, regímenes de vistas, etcétera "; argumentos que, en esencia, se repiten en el acto del juicio y en la sentencia que se señala respecto al artículo 92.7 del Código Civil en tanto que impediría la fijación de una custodia compartida y existe un proceso penal abierto " sin embargo, ocurre que de confirmarse el sobreseimiento de las actuaciones por la Audiencia Provincial (resolución que se encuentra próxima en el tiempo) sería posible el planteamiento y resolución de un régimen de guarda y custodia compartida, por ese motivo y a fin de no obligar a las partes a acudir a una modificación de medidas (o a la Audiencia provincial a pronunciarse por primera vez sobre esta cuestión en vía de un eventual recurso contra la presente resolución), procede estudiar la pretensión de la parte actora sobre la fijación de la guarda y custodia compartida ".
Por otro lado, en la sentencia recurrida la pretensión de custodia compartida no se rechaza por la existencia de un proceso penal abierto conforme al artículo 92.7 del Código Civil, y por último ha de tomarse en consideración que el auto de sobreseimiento de 2/08/17 fue confirmado por esta Sección Tercera por otro de fecha 22/12/17, por lo que en todo caso habría quedado subsanada la falta de firmeza de la primera resolución al momento del juicio.
También alega el recurrente la falta de jurisdicción del Juzgado de Violencia sobre la Mujer porque las diligencias penales fueron archivadas, lo cual tampoco puede ser estimado, en el auto del Tribunal Supremo de 14/06/17, que se cita en el auto de fecha 2/11/17 que resolvió el recurso de reposición contra la petición de inhibición al Juzgado de Familia, y que aun cuando se refiere a procedimientos de modificación de medidas los criterios que fija son perfectamente aplicables en los casos, como el presente, en que se produce un sobreseimiento sobrevenido de las diligencias penales cuando hay iniciado un procedimiento de derecho de familia, citando además los autos de 27 de junio de 2016 y 15 de febrero de 2017 : " 1. Será competente el juzgado de violencia contra la mujer cuando la demanda de modificación de medidas se interponga en fecha en que el procedimiento penal esté en trámite, es decir, no archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal. 2. Será competente el juzgado de familia cuando la demanda de modificación de medidas se interponga una vez sobreseído o archivado, con carácter firme, el procedimiento penal o cuando al interponerse ya se haya extinguido la responsabilidad penal por cumplimiento íntegro de la pena. 3. El momento concluyente para la determinación de la competencia será la interposición de la demanda ( art. 411 LEC ), siendo irrelevante (a efectos de competencia) que el archivo o sobreseimiento de la causa...
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ATS, 5 de Junio de 2019
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