SAP Orense 238/2009, 26 de Mayo de 2009
| Ponente | FERNANDO ALAÑON OLMEDO |
| ECLI | ES:APOU:2009:375 |
| Número de Recurso | 36/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 238/2009 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
SENTENCIA NÚM. 00238/2009
En la ciudad de Ourense a veintiséis de mayo de dos mil nueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense, seguidos con el núm. 346/07, rollo de apelación núm. 36/08, entre partes, como apelante la entidad "AUSBANC CONSUMO", representada por la Procurador de los Tribunales Dª Mª JOSE CONDE GONZALEZ, bajo la dirección del Letrado D. JUAN JOSE PEREZ BARREIRO, y, como apelado la entidad "BANCO GALLEGO, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales D. LORENZO SORIANO RODRIGUEZ, bajo la dirección de la Letrado Dª MARGARITA ROSENDE REGO.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 (antes mixto nº 7) de los de Ourense se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de septiembre de 2007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Conde en la representación acreditada, debo absolver y absuelvo a BANCO GALLEGO SA de las pretensiones contra el mismo formuladas, con imposición a la actora de las costas causadas a su instancia".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de "AUSBANC CONSUMO" recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Recurre en apelación la representación procesal de la parte demandante la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Ourense, con competencias provinciales en materia mercantil, interesando se dicte resolución por la que, revocando la anterior, dé lugar a la estimación de la demanda rectora de litis y ello sobre la base de discrepar con las afirmaciones contenidas en la recurrida atinentes a la inutilidad de la prueba testifical practicada en la vista, que si bien es predicable cuando son los empleados del banco quienes comparecen como testigos no lo es en relación con las manifestaciones prestadas por el cliente de la apelada, ya que sus palabras son muy clarificantes en cuanto a su encuadre dentro del grupo que podríamos denominar "cliente tipo", "cliente medio" ó "ciudadano de a pié". En segundo lugar, se cuestiona la afirmación de que la información recogida en los carteles publicitarios y folleto informativo es absolutamente clara y precisa así como que toda la información esencial del producto se contempla en los elementos centrales del cartel publicitario. En tercer lugar, se discrepa de los efectos que se atribuyen a la afirmación de que la publicidad del producto no va tanto dirigida a la contratación del mismo sino que se trataría de una especie de gancho para introducir al cliente en la entidad en busca de información. Finalmente, se indica que si bien en la sentencia se dice que la publicidad ha de cumplir con unos estándares mínimos en el soporte publicitario, los cuales son objeto incluso de control administrativo por el Banco de España, no entra en el análisis de su cumplimiento, añadiendo que no sólo es preciso el cumplimiento de la normativa del banco que fue emisor sino que también ha de cumplir con la normativa de inversión financiera la cual ha de estar supervisada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y considera que se infringe el artículo 18 de la Ley 35/2003, de 4 de Noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva
La parte demandante sobre la base de las acciones que se recogen en la Ley general de publicidad de 1988 ejercitó acumuladamente una acción de declaración de publicidad ilícita y una acción de cesación de la misma en defensa de los derechos e intereses de consumidores y usuarios frente a la demandada en relación con un producto financiero ofertado por ésta, tanto en sus propias oficinas como a través de anuncios contratados en la prensa escrita como en su propia página web que bajo la denominación "Depósito Lopetegui" cuya publicidad, a juicio de la demandante, se considera incursa en el artículo 3 de la Ley 34/1988 de 11 de noviembre . La publicidad cuestionada por la demandante se articulaba mediante un mensaje en el que se anunciaba de forma resaltada una retribución de hasta un 10% para el llamado depósito Lopetegui, calificando tal interés como "shockeante". Más adelante y de forma menos estentórea se hacía mención a que esa retribución se correspondía con un producto financiero en el que, además de la contratación de un depósito era preciso suscribir un fondo de inversión que, en definitiva, es el producto principal pues el interés del depósito se reducía conforme se incrementaba el porcentaje de inversión en el fondo de tal manera que para obtener el interés ofrecido era preciso que el 90% de la inversión fuera dirigido al fondo y sólo un 10% al depósito que, por otra parte, tenía un plazo de vencimiento de solo 6 meses mientras que se asumía un compromiso de permanencia de 18 meses en el fondo con una inversión mínima de 3.000 #. A título de ejemplo, si se destinaba un 75% de la inversión a la IPF, el porcentaje de rendimiento nominal se ajustaba a un 4%, notablemente inferior al consignado en la publicidad.
La parte demandada se opuso a la demanda argumentando la autorización del Banco de España para llevar a cabo la campaña publicitaria en los términos indicados, la plenitud de la información que en todo momento muestra la realidad del producto.
La sentencia dictada en la instancia rechaza la eficacia de la prueba testifical por tratarse en un caso de empleados de la entidad demandada o de un único cliente que desconoce completamente el resultado de la inversión. Considera que la información ofrecida es absolutamente clara y precisa y si bien es cierto que prevalece una grafía de tamaño superior para destacar algunos aspectos del producto, ello no entraña...
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