SAP Murcia 129/2009, 26 de Mayo de 2009
| Ponente | JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES |
| ECLI | ES:APMU:2009:848 |
| Número de Recurso | 10/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 129/2009 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 5ª |
SENTENCIA NUM. 129
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
D. José Joaquín Hervás Ortiz
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a veintiséis de Mayo de dos mil nueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio número 208/2007 -Rollo 10/2009-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de San Javier, entre las partes: como actora Doña Belinda , representada por la Procuradora Doña María Dolores García Carreño Martínez y dirigida por el Letrado Don Agustín de la Cruz Fernández, y como demandado Don Severino , representado por la Procuradora Doña Alicia Ros Hernández y dirigido por la Letrada Doña Violeta del Rey Mazón. En esta alzada actúa como apelante la demandante y como apelado el demandado, representado ante este tribunal por el Procurador Don Esteban Piñero Marín. Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.ANTECEDENTES DE HECHO
Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 208/2007 , se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. García-Carreño Martínez en nombre y representación de Dña. Belinda contra D. Severino representado por la Procuradora Sra. Ros Hernández:
- Debo declarar y declaro disuelto el matrimonio existente entre los referidos cónyuges por causa de Divorcio, con todos los efectos legales inherentes.
- Se acuerdan las siguientes medidas definitivas:
-
- Se atribuye la guarda y custodia de la menor MELANIE al padre, D. Severino .
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- Se establece un régimen de visitas mínimo a favor de la madre, Dña. Belinda , de un fin de semana al mes, desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo, a falta de acuerdo, la madre los años pares y el padre los impares.
La entrega y recogida de la menor deberá efectuarse a través de tercera persona.
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- Se establece una pensión de alimentos a cargo de la madre de 150 euros, pagaderos por adelantado dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que designe el padre a tales efectos, actualizándose dicha cantidad de forma automática con carácter anual conforme al IPC, practicándose la primera revisión en el año 2009
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- Se establece una pensión compensatoria a favor de Dña. Belinda , de 300 euros durante un año desde la notificación de la presente resolución, no teniendo dicha medida carácter retroactivo, pagadera por adelantado dentro de los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que designe Dña Belinda , a tales efectos.
Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas".
Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandante, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, dentro de cuyo término la Procuradora Doña Alicia Ros Hernández, en nombre y representación de Don Severino , presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 10/2009, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
El objeto de debate en esta alzada, motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Belinda frente a la sentencia de instancia en este juicio de divorcio, se centra en las medidas adoptadas sobre la guarda y custodia de la hija del matrimonio, Irene , pensión alimenticia para ésta, si bien vinculada a lo que se resuelva sobre aquella otra medida, y pensión compensatoria para la esposa.
Por lo que se refiere a la guarda y custodia de la hija del matrimonio, que la sentencia de instancia atribuye al padre y en el recurso se pide que se atribuya a la madre,, la primera cuestión a resolver es la de tipo jurídico que se plantea en el mismo, relativa a si el sólo hecho de que aquél haya sido condenado como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Cartagena en fecha 27 de diciembre de 2006 , confirmada por la dictada por la Sección Primera de esta misma Audiencia Provincial de fecha 21 de noviembre de 2007 , porhaber abofeteado, empujado y tirado de los pelos a la ahora apelante, además en presencia de la menor, imposibilita, en todo caso, que le sea atribuida al mismo tal guarda y custodia. Ello lo apoya la recurrente en el tenor del apartado 7 del artículo 92 del Código Civil , en cuanto que establece que "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica". Considera la recurrente que este precepto imposibilita al progenitor sobre el que -simplementeexistan indicios fundados de tal violencia para poder ostentar la guarda y custodia de sus hijos, aún de manera conjunta o compartida con el otro. Y esta interpretación no la comparte este tribunal, pues, como apuna la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4ª, de 17 de julio de 2007 (rec. 76/2007), con criterio que sí compartimos, el apartado en cuestión se refiere al ejercicio conjunto de la guarda, el cual, por las especiales características de esta modalidad de custodia, que conlleva un necesario entendimiento y colaboración entre ambos progenitores, está desaconsejado en los casos en que existe el riesgo de violencia en el ámbito familiar, de modo que dicho precepto no regula la posibilidad de la atribución de la guarda exclusiva a uno u otro progenitor, de forma no conjunta.
Ello, claro está, no significa que se daba obviar dicha condena por delito de maltrato familiar, pero su valoración no ha de hacerse de forma aislada sino en conjunto con el resto de las circunstancias que rodean el caso que hoy se somete a la consideración de la Sala.
Pues bien, sin pretender restar trascendencia al hecho que motivó la condena, sin duda merecedor de la más reprobable calificación, habiendo obtenido ya la adecuada respuesta penal, al haberle sido impuesta al Sr. Severino una pena de nueve meses de prisión, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y la prohibición de comunicarse por cualquier medio o procedimiento y de aproximarse a la Sra. Belinda , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier lugar público o privado en el que pudiera encontrarse a una distancia inferior a 300 metros, por tiempo que exceda en dos años la pena de prisión impuesta, también se ha de tener en cuenta que nos encontramos con que es un hecho que tuvo lugar el 5 de septiembre de 2006, que no consta que se repitiera y que tiene lugar en el transcurso de una discusión entre ambos cónyuges en el contexto de la tensión ya existente entre ambos y, más concretamente, en el transcurso de una "discusión referente a las discrepancias que ambos mantenían en torno a la educación de la hija común del matrimonio", como expresamente dice la sentencia penal condenatoria.
Insistimos en que aquél, aun con esos matices, es un hecho grave y reprobable, pero el resto de las circunstancias concurrentes nos llevan a confirmar el criterio de la Juez, apoyado por el Ministerio Fiscal tanto en la primera instancia como en esta alzada, de atribuir la guarda y custodia de la menor al padre.
Al respecto la Juez se basa fundamentalmente, aparte del informe del Ministerio Fiscal en el mismo sentido, en el resultado de la diligencia de exploración de la menor, mostrando su deseo o preferencia a vivir con el padre, en...
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