ATS, 17 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA |
| ECLI | ES:TS:2019:566A |
| Número de Recurso | 4641/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 17/01/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4641/2018
Materia: FUNCION PUBLICA Y PERSONAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: dpp
Nota:
R. CASACION núm.: 4641/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Jose Antonio Montero Fernandez
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 17 de enero de 2019.
Mediante la Resolución Viceconsejero de Sanidad de 15 de marzo de 2017 se deniega la medida cautelar solicitada y se inadmite el escrito por el que se solicita que se declare el derecho a ser nombrados como empleados estatutarios fijos con destino en el servicio madrileño de salud o subsidiariamente, como empleados estatutarios fijos asimilados, así como al abono de las retribuciones fijas, los trienios y los complementos atrasados, en idénticas condiciones y cuantías que los percibidos por los empleados estatutarios fijos, con supresión de todas las discriminaciones y diferencias de trato existentes.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la citada resolución, el mismo fue desestimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11 de Madrid de 10 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento abreviado núm. 185/2017.
Razona la sentencia de instancia, en primer lugar, que los ceses no fueron impugnados y consiguientemente ganaron firmeza, sin que se recurriera la convocatoria de la provisión. Añade que la conversión de un nombramiento temporal en fijo vulnera el derecho de acceso del resto de ciudadanos. Descarta la aplicación de la jurisprudencia comunitaria sobre el derecho a la indemnización de 20 días por años de servicios, puesto que, en ningún caso, ha sido probado por los recurrentes que tanto sus nombramientos como funcionarios interinos, la demora en la convocatoria de las plazas o sus ceses, lo hayan sido en fraude de ley o en desviación de poder.
Frente a la anterior sentencia, la representación procesal de D. Iván interpuso recurso de apelación que fue desestimado mediante sentencia de 3 de mayo de 2018 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Séptima, dictada en el recurso de apelación núm. 1357/2017 .
La sentencia de apelación con remisión a otras sentencias de la misma Sala, desestima el recurso confirmando el criterio del juzgado, manifestando lo siguiente:
[...] [L]o que el recurrente en la instancia solicitaba era que se procediese a su nombramiento como empleado estatutario fijo o subsidiariamente, como empleado estatutario equiparables a los fijos al servicio de la Administración de Sanitaria, bajo los principios de permanencia e inmovilidad, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los informáticos estatutarios fijos comparables. No concurrían ni concurren los presupuestos necesarios para la declaración que la parte actora reclama. La sucesión de contratos de duración determinada encadenados durante más de dos años no es razón suficiente para sentar una presunción de fraude de ley, entre otras razones porque se ignora si la necesidad que movió a la contratación temporal interina del actor en la instancia había sido tenida en cuenta por el Servicio Madrileño de Salud al elaborar el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de los correspondientes años o en su aplicación al elaborar las plantillas orgánicas de los hospitales.
[...] Efectivamente, no se ha acreditado en el proceso por ninguno de los medios admitidos en derecho que en los sucesivos contratos suscritos por el apelante con la Administración sanitaria, se le hubiere aplicado la normativa relativa a los funcionarios interinos de un modo tan desviado o incorrecto que hubiera llegado a comportar una auténtica utilización abusiva de sus sucesivos nombramientos y llamamientos, porque se hubieran realizado sin que concurriera alguno de los supuestos concretos que lo permiten, o sin que el llamamiento cesara al cesar éstos. En consecuencia, por el solo hecho de la existencia de diversos contratos sucesivos a lo largo de varios años, que es el único dato que se ha probado en el presente recurso, no podemos extraer sin más la conclusión de que los contratos o llamamientos no hubieran tenido en todo momento una mera duración temporal, o de que no fueran de carácter temporal las sucesivas necesidades en las que el Sr. Iván fue llamado, ni podemos alcanzar la convicción, desde ese solo dato, de que sí hubo en su caso, en esa prolongada sucesión de relaciones laborales, una utilización abusiva, contraria a lo querido por la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo marco que incorpora en su anexo. En conclusión, de las pruebas documentales existentes en el procedimiento, esta Sala llega a la conclusión de que el nombramiento actual del apelante, como personal estatutario interino en Atención Primaria, en la categoría de Técnico Especialista de Sistemas y Tecnologías de la Información (Grupo Cl) se produjo el 28 de diciembre de 2011, y si bien ha prestado servicios con anterioridad al amparo de distintos nombramientos como personal estatutario interino en el Grupo administrativo de la función administrativa entre el 2 de febrero de 2006 y el 27 de noviembre de 2011, no se ha acreditado por el interesado que hubiere cubierto la misma plaza durante dicho tiempo, desconociéndose los puestos de trabajo efectivamente desempeñados, más allá del Grupo al que pertenecía [...]".
La representación procesal de D. Iván , ha preparado recurso de casación en el que, resumidamente, afirma, en primer lugar, que han sido vulnerados los artículos 10 y 70 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , (actuales artículos 10 y 70 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015), artículo 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, las cláusulas 2, 3, 4 y 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y los artículos 14 y 23 de la Constitución Española . Considera abusiva la concatenación de sus nombramientos, pues se renovaban para cubrir necesidades ordinarias, permanentes y estables, al existir un déficit estructural de funcionarios fijos. Alega también el derecho a participar en la carrera horizontal y al complemento retributivo correspondiente. Añade que la sentencia recurrida excluye la movilidad horizontal y vertical (traslados, promoción profesional y los ascensos), siendo así que el recurrente más de 14 años continuados en el mismo puesto de trabajo de la gerencia de área 11 de atención primaria atendiendo necesidades estructurales, sin cumplir la Administración la obligación de proveer la plaza vacante, incluyéndola en la oferta pública.
Sostiene que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia sobre la base de los apartados c ) y f) del artículo 88.2 y a) del artículo 88.3 LJCA y plantea cuatro cuestiones que a su juicio reviste interés casacional. En particular, con cita de los AATS de 12 y 13 de junio de 2017 , recaídos respectivamente en los recursos de casación núm. 732 y 1305/2017 , considera que hay interés casacional en la solución jurídica aplicable en caso de abuso en las relaciones temporales sucesivas. Cita en segundo lugar, los AATS de 12 de febrero de 2018 y 9 de abril de 2018 , dictados en los recursos de casación núm. 5270 y 5027/2017 , respectivamente, en que se planteaba la cuestión sobre si ha de ser considerada "condición de trabajo" la carrera profesional a efectos de discriminación entre los funcionarios interinos y los fijos de carrera. Finalmente, con cita del ATS de 12 de febrero de 2018 dictado en el recurso de casación 1781/2017 manifiesta que hay "interés casacional objetivo en la cuestión de si el modo de adquisición de grado personal es aplicable también a los funcionarios interinos o solo a los de carrera".
Por auto de 27 de junio de 2018, la Sala sentenciadora tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado D. Iván , como recurrente y la representación procesal del Servicio Madrileño de Salud, en concepto de recurrida, quien no formula oposición a la admisión del presente recurso de casación con ocasión al trámite conferido.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sección.
Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA , habiendo realizado la parte recurrente el esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación al juicio de relevancia y a la concurrencia del interés casacional objetivo en función de alguno de los supuestos enunciados en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA .
Tal y como hemos dicho en recursos similares, entre otros, por AATS de 12 de febrero de 2018 , recurso de casación núm. 5270/2017, de 19 de enero de 2018 , recurso de casación núm. 3748/2017 , la Sección de Admisión entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión:
Si la carrera profesional horizontal ha de ser considerada "condiciones de trabajo" a efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos y al personal laboral no fijo y, en su caso, determinar si existe o no discriminación en aquellos supuestos en que dicho personal quede excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera horizontal. Y ello desde la óptica de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la normativa nacional correspondiente.
La admisión tiene lugar, esencialmente, al amparo del supuesto contemplado en el apartado c) del artículo 88.2.c) LJCA en relación con el artículo 88.3.a) LJCA , toda vez que el recurrente arguye que la sentencia recurrida trasciende al caso objeto del proceso, en la medida en que afecta al estatuto jurídico del empleado público interino.
Se identifican como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 10 y 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con las cláusulas 2, 3, 4 y 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Y ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso ex artículo 90.4 LJCA .
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA , procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Iván contra la sentencia de 3 de mayo de 2018 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Séptima, dictada en el recurso de apelación núm. 1357/2017 .
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm. 4641/2018, la Sección de Admisión de dicha Sala
La Sección de Admisión
Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación de D. Iván contra la sentencia de 3 de mayo de 2018, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Séptima, dictada en el recurso de apelación núm. 1357/2017 .
Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a si la carrera profesional horizontal ha de ser considerada "condiciones de trabajo" a efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos y al personal laboral no fijo y, en su caso, determinar si existe o no discriminación en aquellos supuestos en que dicho personal quede excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera horizontal.
Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, la contenida en los artículos 10 y 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con las cláusulas 2, 3, 4 y 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.
Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez
D. Rafael Fernandez Valverde Dª Maria del Pilar Teso Gamella
D. Jose Antonio Montero Fernandez Dª Ines Huerta Garicano
