SAP Barcelona 272/2009, 1 de Septiembre de 2009
| Ponente | LUIS GARRIDO ESPA |
| ECLI | ES:APB:2009:9260 |
| Número de Recurso | 547/2008 |
| Número de Resolución | 272/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
SENTENCIA núm.272/09
Ilmos. Sres. Magistrados
IGNACIO SANCHO GARGALLO
LUIS GARRIDO ESPA
JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH
En Barcelona a uno de septiembre de dos mil nueve.
Se ha visto por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial la demanda de anulación del laudo arbitral protocolizado el 27 de junio de 2008 por el árbitro único Sr. Fructuoso en el procedimiento de arbitraje administrado por el Tribunal Arbitral de Barcelona con nº de expediente 1369/2007, que fue objeto de aclaración por resolución arbitral de fecha 9 de julio de 2008. La demanda ha sido interpuesta por WIN PETROL S.L. y OLIMPIA PARK S.L., representadas por la Procuradora Inmaculada Lasala Buxeras y asistidas del Letrado José María Rueda Fernández, contra TOTAL ESPAÑA S.A., representada por el Procurador Antonio M. de Anzizu Furest y bajo la dirección del Letrado Alejandro Martínez López.
El 27 de junio de 2008 fue protocolizado el laudo dictado por el árbitro único Don. Fructuoso en el procedimiento de arbitraje administrado por el Tribunal Arbitral de Barcelona con nº de expediente 1369/2007, a instancia de WIN PETROL S.L. y OLIMPIA PARK S.L. contra TOTAL ESPAÑA S.A.
La parte dispositiva del laudo es del tenor literal siguiente: "ACUERDO: En el procedimiento arbitralTAB nº 1369/2007, de derecho, instado por las mercantiles OLIMPIA PARK S.L. y WIN PETROL S.A., contra TOTAL ESPAÑA S.A.; y con base a lo razonado en el Fundamento Jurídico I apartado 2, estimar la excepción de cosa juzgada alegada por la instada, con expresa imposición de todas las costas (honorarios de letrado de instada e instante, derechos del TAB y honorarios periciales) a las instantes, condena que necesariamente tiene el carácter solidario".
El laudo fue aclarado o completado mediante la resolución arbitral posterior de fecha 9 de julio de 2008, manteniéndose intacta la parte dispositiva.
Ante esta Sala se interpuso demanda de anulación al amparo de la Ley de Arbitraje vigente por la representación procesal de WIN PETROL S.L. y OLIMPIA PARK S.L., que fue admitida a trámite. Formado el Rollo correspondiente se emplazó a TOTAL ESPAÑA S.A. a fin de que contestara la demanda, lo que así hizo en tiempo y forma. Proveída la solicitud de prueba fueron citadas las partes a la vista, que se celebró el pasado 10 de junio, cumpliéndose las prescripciones legales.
Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.
El laudo, dictado en Derecho, que resolvió la controversia que plantearon OLIMPIA PARK S.L. y WIN PETROL S.L. contra TOTAL ESPAÑA S.A., desestimó en su integridad las pretensiones deducidas por las instantes por apreciar la excepción material de cosa juzgada que alegó la parte instada, con base en los razonamientos jurídicos que se verán.
I) Las instantes postularon ante el órgano arbitral dos grupos de pretensiones, una principal y otra subsidiaria, referidas al "negocio de abanderamiento" concertado entre OLIMPIA PARK S.L. y TOTAL ESPAÑA S.A. el 26 de febrero de 1991, que se articuló mediante varios contratos:
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un contrato de constitución o cesión del derecho de superficie a favor de TOTAL ESPAÑA para construir en el suelo, sobre el suelo y bajo el suelo de cierto solar edificable (con frente a las calles Cristóbal de Moura 165 y Josep Pla 120-126bis, de Barcelona), para la construcción de una estación de servicio, con duración de 30 años desde la puesta en marcha de la estación de servicio y estableciendo un cánon a cargo de TOTAL de 150.000 pts. pagadero mensualmente y un pago de diez millones de pts. al finalizar las obras de construcción;
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un contrato de arrendamiento de estación de servicio por el que TOTAL cedía a OLIMPIA PARK el uso y explotación de dicha industria una vez instalada, con destino a la venta de productos suministrados por TOTAL, conviniendo una renta mensual por 500.000 pts. y con duración de un año prorrogable mes a mes, con extinción en todo caso al finalizar el derecho de superficie;
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un contrato de abastecimiento en exclusiva de carburantes y combustibles por parte de TOTAL ESPAÑA a OLIMPIA PARK, la cual se obligaba a no vender otros productos que no fueran suministrados por la primera; se establecía la misma duración que tuviera el contrato de arrendamiento y la obligación de TOTAL de pagar a la concesionaria la cantidad mensual de 350.000 pts. mensuales.
En estos tres contratos se incluyó una cláusula de sumisión al arbitraje institucional del TAB.
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Existió así mismo un cuarto contrato, de préstamo hipotecario, en virtud del cual TOTAL otorgaba a OLIMPIA PARK un préstamo de 50 millones de pts., que se garantizaba con una hipoteca sobre la parcela (en los términos que resultan de la correspondiente escritura pública de 26 de febero de 1991).
No obstante, las pretensiones de las instantes en el procedimiento arbitral se referían a los tres primeros contratos, que las instantes consideraban como una relación negocial unitaria, calificando como complementario el de préstamo hipotecario.
El 22 de marzo de 1995 OLIMPIA PARK comunicó a TOTAL ESPAÑA la cesión a WIN PETROL de los derechos dimanantes del contrato de arrendamiento así como el derecho a percibir el cánon superficiario.
II) Entre las partes han existido una serie de pleitos anteriores, decididos ya por sentencia o resoluciones firmes.
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En 1995 TOTAL ESPAÑA ejecutó la hipoteca como consecuencia del impago del préstamo (autos 126/1995, seguidos en el JPI nº 5 de Barcelona), en el que recayó auto de 19 de febrero de 1996 por el que se adjudicó a TOTAL la finca hipotecada, cancelándose registralmente el derecho de superficie, por confusión de derechos, el 3 de marzo de 1998, de modo que la titularidad del pleno dominio de la finca quedó inscrita a nombre de TOTAL ESPAÑA.
Ante el mismo Juzgado, OLIMPIA PARK interpuso una demanda en la que solicitaba la nulidad del anterior procedimiento de ejecución hipotecaria (autos 960/98), al que se acumuló otra demanda formulada por TOTAL en la que reclamaba ciertas cantidades todavía adeudadas. Este litigio terminó por sentencia de 28 de junio de 2004 que desestimaba la nulidad y condenaba a OLIMPIA PARK y a su administrador al pago de una cantidad dineraria. Esta sentencia fue confirmada por esta Audiencia Provincial en fecha 26 de septiembre de 2005 . Fue inadmitido el recurso de casación y el Tribunal Supremo, por Auto de 6 de junio de 2006 , desestimó el recurso de queja.
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En 1995 WIN PETROL (a quien OLIMPIA PARK cedió, como se ha visto, los derechos arendaticios) interpuso una demanda de la que conoció el JPI nº 21 de Madrid (autos 681/1995), en la que interesaba la condena de TOTAL ESPAÑA al pago de una indemnización por haber incumplido su obligación de suministro de combustible. TOTAL se opuso y formuló reconvención en la que solicitaba que fuera declarada la fusión de los derechos de propiedad y superficie y se acordara el desahucio de WIN PETROL, o en caso de reconocerse la cesión se condenara a WIN PETROL a pagar cierta cantidad adeudada por el suministro de combustible.
La sentencia del JPI nº 21 de Madrid, de fecha 3 de abril de 1997 , tras admitir la legalidad y efectos de la cesión de derechos a WIN PETROL, estimó la demanda y condenó a TOTAL a pagar una cantidad en concepto de indemnización por haber cesado en el suministro de combustible en mayo de 1995, a liquidar en ejecución de sentencia. De otro lado, en cuanto a la reconvención, reconociendo que en TOTAL ESPAÑA confluyen en aquel momento el derecho de propiedad y el de superficie, desestimó la petición declarativa y la de desahucio y acogió la subsidiaria de condena dineraria.
Esta sentencia no fue recurrida por ninguna de las partes.
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Ante el JPI nº 15 de Madrid (autos 328/99) se planteó demanda por WIN PETROL sobre determinación de la renta arrendaticia y en solicitud de que se compensara con las cantidades establecidas en el contrato de abanderamiento. La sentencia desestimó la demanda y condenó a WIN PETROL a pagar las rentas adeudadas. Fue confirmada por Sentencia de 10 de noviembre de 2004 de la Audiencia provincial de Madrid.
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Por el JPI nº 1 de Barcelona (autos 95/2000) fue resuelta la demanda que formuló TOTAL ESPAÑA contra WIN PETROL en la que solicitaba que fuera declarada ajustada a derecho la resolución de los contratos de arrendamiento de estación de servicio y de abastecimiento en exclusiva. El Juzgado estimó tales pretensiones y declaró extinguidos tales contratos por incumplimiento de la demandada con efectos desde el 24 de noviembre de 1999. La sentencia fue confirmada por esta Audiencia por Sentencia de 19 de diciembre de 2002 , contra la que se interpuso recurso de casación, que fue declarado desierto por el Auto del TS de 23 de marzo de 2004 .
III)
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En su escrito de primeras alegaciones en el procedimiento arbitral, OLIMPIA PARK y WIN PETROL solicitaron, con carácter principal, la nulidad de pleno derecho del "negocio de abanderamiento" integrado por los tres primeros contratos, derivando de la nulidad una serie de efectos. La causa de pedir que se ofrecía para obtener la declaración de nulidad radical (discriminando de aquel escrito de primeras alegaciones los aspectos relevantes a estos efectos) era que ese negocio, "impuesto" por TOTAL a OLIMPIA PARK, vulnera el derecho comunitario y nacional de defensa de la competencia representado por los arts. 81.1 TCE y art. 1 LDC , sin que esté cubierto por el Reglamento comunitario de exención por categorías 1984/83 , ya que, por medio de los pactos contractuales, TOTAL se asegura el abastecimiento en exclusiva por un período de 30 años (superando el...
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