SAP Murcia 51/2008, 31 de Octubre de 2008
| Ponente | JUAN DEL OLMO GALVEZ |
| ECLI | ES:APMU:2008:2154 |
| Número de Recurso | 44/2007 |
| Número de Resolución | 51/2008 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 51/2008
En la Ciudad de Murcia, a treinta y uno de octubre de dos mil ocho.
Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa a que se refiere el presente Rollo nº 44/2007, dimanante del Sumario nº 2/2007 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Murcia, por presunto delito de tráfico de drogas de los artículos 368 (grave daño a la salud) y 369.4ª (establecimiento abierto al público) del Código Penal , en el que figura como acusado Fulgencio , mayor de edad, nacido en Murcia el 6 de junio de 1964, hijo de Pedro y de María, con domicilio en CALLE000 , EDIFICIO000 de Murcia, nº NUM000 , Escalera DIRECCION000 , Piso DIRECCION001 , de Puente Tocinos, Murcia, con D.N.I. Nº NUM001 , sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en libertad provisional con fianza por esta causa (en la que ha estado privado de libertad del 24 al 27 de marzo de 2006), representado por el Procurador Sr. Martínez García y defendido por el Letrado Sr. Llanos Sola.Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Sr. Abogado-Fiscal D. José Antonio Ródenas López.
Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, que expresa el parecer de la Sala.
Por auto de 26 de julio de 2007 el Instructor acordó la conclusión del Sumario y su elevación a la Audiencia Provincial de Murcia.
Por auto de 4 de diciembre de 2007 esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial confirmó el auto de conclusión del sumario y abrió el juicio oral.
El Ministerio Fiscal, en escrito de acusación fechado el 11 de diciembre de 2007, formuló sus conclusiones, considerando que el acusado Fulgencio era autor responsable criminalmente de un delito de tráfico de drogas de los artículos 368 (drogas que causan grave daño a la salud) y 369.4ª (establecimiento abierto al público) del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la pena de 10 años de prisión, multa de 12.588 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso del dinero y sustancias intervenidas, y pago de las costas. Formulando la petición de pruebas que interesaba para la vista oral.
La Defensa, en escrito de defensa registrado el 29 de enero de 2008, interesaba la libre absolución de su defendido, y formulando las pruebas que interesaba su práctica para la vista oral. Dicho escrito se formulaba en los siguientes términos: 1ª.- Disconformidad con la relación fáctica que por la representación del Ministerio Fiscal se articula en su escrito de conclusiones provisionales, por no haber ocurrido los hechos en la forma por el mismo relatada, ni tener como consecuencia de ellos mi mandante responsabilidad alguna. El procesado era adicto a la cocaína a la fecha de autos, con una antigüedad de trece años, lo que le afectaba y mermaba en un alto grado sus facultades volitiva y cognoscitiva. Tras seguir tratamiento de deshabituación en centro especializado, lo ha finalizado con éxito el 24 de abril de 2007. 2ª.-No hay delito. Alternativamente serían constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368, inciso primero del Código penal , en relación con el artículo 376.2 de dicho texto punitivo. 3ª.- Ni autor. 4ª .- Atenuante de toxicomanía del artículo 21.1ª en relación con el 20.2º del Código penal, como muy cualificada. 5ª .- Procede absolver libremente al procesado, mi representado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio. Alternativamente, procedería imponerle la pena de 1 año de prisión.
En el apartado Medios de Prueba se recoge, en el sub-apartado B.- Documental, por lectura de los folios 44 a 84, 121 y 122. Se impugnan expresamente los folios 10 a 16, y 34, al considerar vulnerados el derecho a la inviolabilidad de domicilio reconocido en el artículo 18.2 CE y los derechos de defensa, a un proceso con todas las garantías y obtener una tutela judicial efectiva previstos en el artículo 24 CE .
Por auto de 15 de julio de 2008 se acordó admitir las pruebas propuestas, señalándose para la vista oral el día 28 de octubre de 2008.
Por providencia de 22 de julio de 2008 se comunica a las partes el cambio de Magistrado Ponente, atribuyéndose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan del Olmo Gálvez.
Ésta última resolución consta notificada al Ministerio Fiscal el 24 de julio de 2008 y a la representación procesal del acusado el 29 de julio de 2008.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas considera que el acusado Fulgencio es autor responsable criminalmente de un delito de tráfico de drogas de los artículos 368 (drogas que causan grave daño a la salud) y 369.4ª (establecimiento abierto al público) del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la pena de 10 años de prisión, multa de 12.588 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, comiso del dinero y sustancias intervenidas, y pago de las costas.
La Defensa, en sus conclusiones definitivas señala:
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- Disconformidad con la relación fáctica que por la representación del Ministerio Fiscal se articula en su escrito de conclusiones provisionales, por no haber ocurrido los hechos en la forma por el mismo relatada, ni tener como consecuencia de ellos mi mandante responsabilidad alguna. El procesado era adictoa la cocaína a la fecha de autos, con una antigüedad de trece años, lo que le afectaba y mermaba en un alto grado sus facultades volitiva y cognoscitiva. Tras seguir tratamiento de deshabituación en centro especializado, lo ha finalizado con éxito el 24 de abril de 2007.
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- No hay delito. Alternativamente serían constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368, inciso primero del Código penal , en relación con el artículo 376.2 de dicho texto punitivo.
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- Ni autor.
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- Atenuante de toxicomanía del artículo 21.1ª en relación con el 20.2º del Código penal , como muy cualificada.
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- Procede absolver libremente al procesado, mi representado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio. Alternativamente, procedería imponerle la pena de 1 año de prisión.
Y en el apartado Medios de Prueba, sub-apartado B.- Documental. Se impugnan expresamente los folios 10 a 16, y 34, al considerar vulnerados el derecho a la inviolabilidad de domicilio reconocido en el artículo 18.2 CE y los derechos de defensa, a un proceso con todas las garantías y obtener una tutela judicial efectiva previstos en el artículo 24 CE .
En la Vista Oral, desarrollada el 28 de octubre de 2008, se ha practicado la prueba propuesta, salvo la expresamente renunciada, en los términos que se reflejan en el acta levantada por la Sra. Secretario Judicial.
Las pruebas tenidas en cuenta por la Sala para la declaración de Hechos Probados son las siguientes:
DECLARACIÓN DEL ACUSADO EN LA VISTA ORAL:
Que la droga encontrada era para su consumo propio y para otras diez personas más. Que se iban a Jerez ese viernes. Que van a comprar uno u otro, el que pueda ir. Que él se encargó de comprarla. Que las personas que iban a consumirla se habían ido por la mañana; él, y otros tres más se iban a ir por la tarde. Que no vendía nada de droga en el lavadero. Consume cannabis, chocolate, cocaína, y lo hace desde el año 1994. Consume los fines de semana y durante la semana esporádicamente. Que al campeonato de motocicletas de Jerez iban a acampada libre. Que el domingo anterior pusieron cada uno 150 euros para adquirir la droga. Que él compró la droga a un chaval joven en El Castillejo, y pagó 1.600 euros. Fue el declarante el que preparó las "papelinas", que el alambre (rollo de alambre) usado, así como los cortes de plásticos para hacer las "papelinas" se la dio el chaval joven al que compró la droga. Que la balanza encontrada en su domicilio la utilizó para preparar las "papelinas" para que cada uno consumiera lo suyo. La balanza era un regalo, y la tenía hacía ya muchos años, para que no le engañen para la droga que compra.
Que compran cosas en el lavadero y da el cambio de monedas. Que el dinero que se le ocupó en el bolso es del negocio. Que vende de todo. Que va todos los lunes a ingresar, no pudo ir, por eso llevaba el dinero al ser detenido. Que tiene un pequeño bar para dar servicio al lavadero de vehículos.
Se apuntó al CAD (Centro de Atención a Drogodependientes) de Murcia, y desde entonces no ha consumido.
Declaración del acusado ante el Juzgado de Instrucción el 27 de marzo de 2006 : "Que el declarante acudió a El Castillejo y fue allí donde compró la droga. Que la compró a un gitano del que no puede aportar más datos. Que el declarante podría aportar los datos de los compañeros de grupo que le acompañaban aquel día. Que en cuanto al hachís y marihuana son de consumo propio del declarante. Que en cuanto a los recortes de plástico, alambres y demás objetos intervenidos se encontraban dentro de la bolsa que le dio el gitano".
TESTIFICAL EN LA VISTA ORAL:
CNP NUM002 : Se afirma y ratifica en las diligencias. Participó en labores de vigilancia, que duraron unas dos semanas. Observó una afluencia al local de ciertos clientes que se acercaban, que hablaban con el encargado y llevaban a cabo una transacción. Este les daba algo del mostrador y a continuación le daban dinero a cambio y abandonaban el lugar. Que había un bolso detrás del mostrador, era de dónde sacabaalgo, y una vez entregado le daban dinero a cambio. Aunque no puede precisar lo que le daba, en alguna ocasión pudieron ver que lo sacaba del bolso, pero no siempre le vieron sacar del bolso, y algunos clientes consumieron algo, pero otros sin consumir realizaban...
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