SAP Burgos 326/2008, 20 de Octubre de 2008
| Ponente | JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA |
| ECLI | ES:APBU:2008:537 |
| Número de Recurso | 131/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 326/2008 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 326
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS. SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO
LUGAR: BURGOS
FECHA: VEINTE DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO
En el Rollo de Apelación número 131 de 2.008 dimanante de Juicio de Divorcio nº 319/07, sobredivorcio contencioso, del
Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2.008, siendo parte, como demandado-apelante, DON Bartolomé , representado, ante este Tribunal, por la Procuradora Dª Beatriz Domínguez Cuesta y defendido por el Letrado D. José Mª Castilla; y como demandante- apelada, DOÑA Ángela , representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde, y defendida por el Letrado D. Fernando Hernández; habiendo sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente como estimo la Demanda presentada por el Procurador Sr. Santamaría Alcalde en representación de Dª- Ángela debo declarar y declaro la Disolución por Divorcio del matrimonio formado por Dª. Ángela y D. Bartolomé , con todos los efectos legales inherentes a la citada declaración, acordando la adopción de las siguientes medidas: se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija menor habida en el matrimonio, correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. En cuanto al régimen de visitas la menor podrá estar con su padre cuando ella así lo decida libremente y sin ningún tipo de coacción o presión por parte de su madre, siendo esta situación igualmente extensible a todos los periodos vacacionales. Se atribuye a la demandante y a la hija menor habida en el matrimonio el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Burgos en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 . El padre contribuirá en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija menor en la cantidad de 796,25 Euros pagaderos por adelantado antes del día cinco de cada mes. Dicha pensión debe ser actualizada a partir del primero de enero del año siguiente a la fecha de la Resolución, conforme a la variación que experimente el IPC que publica el INE. El pago de la referida pensión se realizará mediante transferencia a la Entidad bancaria y cuenta corriente que designe la esposa. Por otra parte, serán a cargo de ambos progenitores por mitad e iguales partes: los gastos médicos y hospitalarios de la citada hija, así como los derivados de prótesis o aparatos dentales, gafas, audífonos o de cualquier otro tipo que le sean implantados y no fueran cubiertos por la Seguridad Social o cualquier otro régimen aunque fuera privado. Los gastos derivados de la necesidad de acudir la citada menor de edad a clases de recuperación, bien impartidas en academias o bien por profesor particular, como asimismo para el caso de cursos de idiomas o estancias para aprendizaje del mismo en el extranjero que realice dicha menor, caso éste último, que requerirá la conformidad de ambos progenitores, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Bartolomé se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 3 de julio de 2.008 .
Como se deriva del suplico del escrito de recurso de apelación articulado por la representación procesal de Bartolomé , y que se articula en el primero de los motivos de impugnación, tiene por objeto que se decrete un sistema de guarda compartida respecto de la hija del matrimonio, como ya se indicó en la contestación a la demanda.
Con independencia de que la hija del matrimonio litigante cumplirá en el próximo mes de diciembre los 18 años, es lo cierto que no concurren los requisitos precisos para acoger la formula de guarda denominada como de "custodia compartida".
El concepto de la custodia compartida se incorpora en el plano legislativo a nuestro ordenamiento jurídico, pues la jurisprudencia ya venía admitiendo esta figura, en la reforma del art 92 CCV operada por la Ley 15/2005 . El ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos se regula en el art 92-5 para el supuesto de acuerdo entre los cónyuges litigantes articulado en el convenio regulador o en el curso del proceso. Por su parte si no concurre ese acuerdo y no se dan los presupuestos del apartado cinco la admisión de la custodia compartida es excepcional y limitada, tal y como se deriva del art 92-8 que dice : "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".Para realizar una aproximación correcta al concepto de custodia compartida debe tomarse como punto de partida lo resuelto en la STC 4/2001, de 15 de enero, en la que se dice que "La Audiencia Provincial , en el fundamento jurídico segundo de su Sentencia, tras señalar que en materia de guarda y custodia de los hijos menores el criterio decisivo de atribución es el interés del menor, ha valorado las circunstancias concretas del caso (la situación laboral de ambos progenitores y su disponibilidad) y ha justificado la guarda y custodia compartida en la necesidad de garantizar «su buen desarrollo personal y social» para «favorecer del modo más razonable la íntima y necesaria relación del menor con cada uno de sus progenitores», de forma que el niño «sienta que tanto la casa de su padre como la de su madre son su propia casa, y que cada uno de sus progenitores interviene en todos y cada uno de los momentos de su vida». Este razonamiento puede ser discutido, como lo hace la recurrente en su demanda, pero tal disensión no justifica la demanda de amparo que se analiza, ni puede llevar a este Tribunal a revisar la decisión adoptada en ejercicio de la potestad que el art. 117.3 y 4 CE reconoce a Jueces y Tribunales, pues se trata de una decisión razonada, motivada y fundada en Derecho, que satisface, en el extremo analizado, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (STC 24/1990, de 15 de febrero [RTC 1990, 24], F. 4 )".
Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges (art. 90, párr. 2, CC ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección (art. 103 CC, Reglas 1.ª y 3 .ª), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes (ATC 100/1987, de 28 de enero ). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre, FJ 2 .º, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de Familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccional stricto sensu (aquella que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la Jurisdicción Civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados (AATC 328/1985 , de 22 de mayo [RTC 1985, 328 AUTO], y 291/1994, de 31 de octubre [RTC 1994, 291 ]). Como expusimos en la STC 77/1986, de 12 de junio (RTC 1986, 77 ), "la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la Ley, el Tribunal está facultado para introducir ex officio".
Esta resolución, así como las resoluciones de las Audiencias Provinciales que admiten esta figura de la custodia compartida, ya sea en la dimensión de mantener en el mismo domicilio a los hijos y alternarse los padres en su custodia, o en establecer dos domicilios, si la capacidad económica de la familia lo permite, y alternarse los hijos en cada uno de los domicilios un tiempo bajo la custodia del padre y otro bajo la custodia de la madre, sólo se fundamentan en el "beneficio del menor"; y ello en atención a su edad, a sus circunstancias escolares, a su más fluida relación con padres y abuelos, y, en definitiva, a su estabilidad personal, afectiva y familiar, y siempre con la consideración de no separar a los...
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