SAP Málaga 582/2008, 15 de Octubre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 582/2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Málaga, seccion 4 (civil) |
| Fecha | 15 Octubre 2008 |
SENTENCIA Nº 582
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.JOAQUIN DELGADO BAENA
D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE TORREMOLINOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 245/2008
JUICIO Nº 312/2007
En la Ciudad de Málaga a quince de octubre de dos mil ocho.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Alfredo que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada defendido por el Letrado D. CUBERO STICKEL, INGRID. Es parte recurrida Marisol que está representado por el Procurador D. GARCIA LAHESA
, CARLOS y defendido por el Letrado D. GLORIA MANOJA BUSTOS, que en la instancia ha litigado como parte demandada .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31/07/07 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que se desestima la demanda sobre acción de recobrar la posesión interpuesta por Alfredo representado por el procurador don Pedro Garcia Valdecasas Bielsa contra doña Marisol , representada por el procurador don Carlos Garcia Lahesa y no ha lugar a reponer al actor en la posesión que solicita, sin perjuicio de tercero y reservando a las partes el derecho que puedan tener en definitiva sobre la posesión aqui discutida, no constituyendo la presente sentencia la excepción de cosa juzgada y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formórollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18/09/08 quedando visto para
sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.
Frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la tutela posesoria solicitada por la actora en base a considerar que no se ha acreditado el hecho posesorio, se alza la actora-apelante afirmando que el Código Civil protege a todo poseedor en la tendencia o disfrute de una cosa, y que el apelante es coposeedor de la zona sobre la que ejercita su acción de tutela sumaria, a lo que añade, por último, que la acción del despojo ha sido reconocida por la propia demandada.
Según el artículo 446 del Código Civil "todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".
En consecuencia, mediante esta acción posesoria de retener o recobrar la posesión se pretende, sin discutir la verdadera existencia de un derecho real (propiedad o servidumbre), proteger de un acto de perturbación al mero poseedor, o reintegrarle en su posesión cuando ha sido objeto de un acto de despojo.
Como dice el profesor Díez Picazo, en esta clase de procesos no puede discutirse nada que quede fuera de la mera situación posesoria, pues de lo contrario sería entrar en la problemática del justo título para poseer del demandante o demandado y no del hecho de la posesión.
El procedimiento para la tutela sumaria de la posesión tan sólo consiente discutir el hecho de la posesión para protegerlo de toda alteración o perturbación actual, pero difiriendo para el juicio plenario correspondiente, la discusión del derecho efectivo sobre la misma. Este procedimiento especial requiere para su viabilidad: que se halle el actor en la pacífica posesión respecto del cual se afirma se ha producido el despojo o perturbación, un "animus spoliandi" que se concrete en hechos materiales conducentes a la privación total o parcial del goce de la cosa o derecho poseído y que no haya transcurrido un año desde que se produjo el despojo.
Si bien en el presente proceso han quedado acreditados los elementos relativos al despojo y al plazo del ejercicio de la acción interdictal, no lo ha sido, por el contrario, el elemento relativo al hecho posesorio, es decir, a la pacífica y continuada posesión invocada por el apelante. Pues sin negar que el recurrente haya hecho uso del pasaje Cancún para acceder a su vivienda, es lo cierto que tal paso le ha sido meramente tolerado por los demás vecinos, sin que la vivienda del apelante tenga su acceso principal por donde pretende el mismo, tal y como recoge el Juez "a quo" en su sentencia, pronunciamiento con el que se aquieta la recurrente, al no hacer alegación alguna sobre este particular, lo que evidencia que la utilización que ha venido haciendo la apelante del acceso a su vivienda a través del llamado Pasaje "Cancún" ha sido posible por la mera tolerancia de los vecinos, siendo muy significativo que el Ayuntamiento haya concedido licencia de obras a la demandada para la colocación de los postes y cadena a fin de evitar el acceso de vehículos por dicho pasaje, limitándolo al acceso peatonal.
Y es que en orden al elemento posesorio, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 23 de Enero de 2.004 (Sección Quinta) señaló que "la situación posesoria amparable en los interdictos de retener...
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