SAP Barcelona 540/2008, 7 de Octubre de 2008
| Ponente | FERNANDO UTRILLAS CARBONELL |
| ECLI | ES:APB:2008:9319 |
| Número de Recurso | 922/2007 |
| Número de Resolución | 540/2008 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
SENTENCIA Nº 540
Ilmos. Sres.
D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT
Dª. MARÍA DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a siete de octubre de dos mil ocho.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-tercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº. 301/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Manresa, a instancia de CONSTRUCCIONS PRHO, S.A., contra OSONA EQUIPAMENTS, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de septiembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Lluis Prat Scaletti, en nombre y representación de CONSTRUCCIONS PRHO, S.A., y en consecuencia, absolver a la demandada OSONA EQUIPAMENTS, S.L., de las pretensiones de la actora.
Todo ello con expresa imposición de costas causadas en este procedimiento a la actora."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 7 de octubre de 2008.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.
Ejercitada por la demandante "Construccions Prho, S.A.", con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, acción de reclamación de la cantidad de 950.050'18 €, que es el importe conjunto, pendiente de pago, de las certificaciones nº. 10, 11, y 12, de fechas 15 de julio, 15 de agosto, y 15 de septiembre de 2005, del contrato de obra, de fecha 14 de junio de 2004, concertado con la demandada "Osona Equipaments,S.L." para la construcción de un concesionario Mercedes Benz, en Sant Fruitós del Bages, más el importe de las certificaciones del Anexo, de fechas 15 de julio, 15 de agosto, y 15 de septiembre de 2005, por los trabajos encargados posteriormente a la constructora, opone la demandada el exceso en la valoración de algunas de las partidas de las certificaciones que se reclaman, y el retraso en la terminación de los trabajos, que permite la aplicación de la cláusula penal pactada, motivos de oposición que fueron acogidos en la sentencia de primera instancia desestimatoria de la demanda, contra la que apela la demandante.
Centrada la primera cuestión discutida en el valor de los trabajos ejecutados por la constructora demandante, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la prueba documental, que aunque se aprobó un presupuesto, de fecha 13 de mayo de 2004, por importe de 3.261.430'40 € (doc 3 de la contestación), en el contrato de obra concertado con fecha 14 de junio de 2004 (doc 1 de la demanda), se excluyeron algunas de las partidas del presupuesto inicial, y se fijo un importe estimado de 2.582.862'52 €, IVA incluido, añadiendo el mismo contrato que la obra no era por ajuste alzado; y que posteriormente se encargaron a la demandante otros trabajos.
En este sentido, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002;RJA 2428/2002 ,entre las más recientes),que el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el artículo 1593 del Código Civil , sin que, por otro lado, (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004;RJA 206/2004 ,entre las más recientes), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio.
Así, siguiendo con la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación, se prescinda totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000, 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001;RJA 2971/2000,8135/2001, y 9924/2001 ).
En cuanto a las certificaciones nº. 10, 11, y 12, de fechas 15 de julio, 15 de agosto, y 15 de septiembre de 2005, por importe conjunto de 533.006'76 €, opone la demandada el informe de la Arquitecta Técnica Sra. Lucía , de 8 de febrero de 2006 (doc 18 de la contestación), en el que se analiza el exceso en las partidas designadas con las letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, y O. Sin embargo, de acuerdo con el informe del Arquitecto Sr. Jesús Carlos , de fecha 30 de enero de 2007, también aportado por la demandada, deben excluirse las partidas D, H, L, M, N, y O, por estar referidas a deficiencias, que, según resulta de lo actuado, la demandante se ha comprometido a reparar en el Acta notarial de 22 de enero de 2007, de recepción provisional de la obra, encontrándose las partes en negociaciones para la reparación de las deficiencias, por lo que han quedado fuera del objeto del proceso. Y de las demás partidas, que son examinadas detalladamente en el informe del Arquitecto Sr. Lucio , de fecha 20 de mayo de 2007, aportado por la parte actora, aparece que se refieren a trabajos efectivamente ejecutados, y a materiales que fueron empleados en la obra, no resultando de lo actuado claramente ningún dato objetivo que permita dudar de las razones ofrecidas por el perito para estimar correcta la facturación por los importes que se reclaman, por lo que, de acuerdo con el referido informe procede únicamente el abono de 21.794'51 € en relación con la partida 01.02.01 de los depósitos decantadores, quedando el importe conjunto de las certificaciones en 511.212'25 €.
En cuanto a las certificaciones del Anexo, de fechas 15 de julio, 15 de agosto, y 15 de septiembre de 2005, por importe conjunto de 441.671'49 €, de acuerdo con el informe del Ingeniero Técnico Industrial, Sr. Bernardo , de fecha 10 de abril de 2007, aportado por la actora, y que tiene en cuenta el informe previo del Ingeniero Técnico Industrial Sr. Jose Daniel , de 9 de marzo de 2006 (doc 19 de la contestación), se estima adecuado un abono, en relación con las instalaciones, de 8.587'49 €, quedando el importe conjunto de las certificaciones del Anexo en 433.084 €.Por lo tanto el importe conjunto adeudado por la demandada asciende a la cantidad de 944.296'25 €, de la que debe descontarse el 3% de retención, por importe de 28.328'89 €, y añadirse el IVA al 16% por importe de 146.554'78 €, quedando en la cantidad de 1.062.522'14 €, de la que debe restarse la...
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