STS 1521/1989, 13 de Junio de 1989
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1989:8216 |
| Número de Resolución | 1521/1989 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.521.-Sentencia de 13 de mayo de 1989
PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater.
PROCEDIMIENTO: Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley.
MATERIA: Robo. Tenencia ilícita de armas. Tenencia compartida. Penas. Individualización. Principio acusatorio. Doctrina general. Contradicción en los hechos probados. Doctrina general.
NORMAS APLICADAS: Arts. 61.4 y 254 CP; arts. 733, 849.1 y 2 y 851.1, inciso segundo y 4 LECr.
DOCTRINA: Habiendo solicitado el Fiscal para el recurrente la pena de un año y seis meses de prisión menor por el delito de tenencia ilícita de armas, la condena por la Audiencia a una pena de tres años de privación de libertad, sin apreciar ninguna agravante, en la medida en que la última pena se encuentra dentro del margen establecido por la Ley, no quebranta el art. 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni puede ser revisada en casación.
En Madrid, a trece de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Rosendo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, que le condenó por delito de robo y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sabariegos Jareño.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción de Benavente, instruyó sumario con el núm. 40 de 1987 contra Rosendo y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zamora, que con fecha 7 de mayo de 1988, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Primero: Probado, y así se declara, que los procesados Oscar y Rosendo , en unión de otra persona que no es juzgada, en acuerdo de voluntades, unidad de acción y mutuo consenso, sobre las 10,30 horas del día 29 de septiembre de 1987, en la localidad de Benavente, se dirigieron a la Sucursal del Banco Hispano Americano, sita en la Plaza de San Francisco, núm. 4, en la que penetraron, empuñando Oscar un revólver modelo RG-230, calibre 22 LGP, en perfecto estado de funcionamiento, y Pablo una navaja, dirigiéndose en forma agresiva y conminatoria a los empleados del Banco, exigiéndoles que les entregaran el dinero que tuvieran, consiguiendo, de esa forma, apoderarse los procesados, en su beneficio de 1.501.200 pesetas, dirigiéndose al vehículo que les esperaba, Seat-132, matrícula SS-2193-E, propiedad del procesado Rosendo , en las proximidades de la entidad bancaria y emprendiendo su huida hacia Galicia, en cuya carretera la N-525, la Guardia Civil al tener conocimiento de los hechos, estableció rápidamente los adecuados controles, y al llegar los procesados a uno de ellos, situado en las proximidades del punto kilométrico 385, término de Puebla de Sanabria, debidamente señalizado, la Guardia Civil les ordenó detenerse cuya orden desobedecieron y prosiguieron su marcha, a la vez que desde el vehículo efectuaron dos disparos sin haberse acreditado que fuera Rosendo con el revólver para intimidar a la Fuerza pública, que, fiel a su cometido, emprendieron la persecución de los procesados, dándoles alcance en las cercanías del kilómetro 390, en término de SanMiguel de Lomba, deteniendo a los procesados y ocupándose en su poder la totalidad del dinero sustraído, así como la navaja y el revólver; en la fecha de la comisión de los hechos, ambos procesados eran drogodependientes como adictos a la heroína, lo que, con escasa entidad influyó en sus facultades cognoscitivas y volitivas, careciendo los procesados de licencia y guía laguna para la utilización del arma de fuego, el procesado Rosendo , fue condenado a penas de arresto mayor y multa por cinco delitos de robo, dos delitos de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y un delito de imprudencia, en siete diversas sentencias dictadas entre el 12 de febrero de 1979 a 8 de junio de 1982, cuyos antecedentes deberían estar cancelados, el procesado Oscar ha sido condenado a la pena de 30.000 pesetas de multa por un delito de robo en sentencia de 25 de octubre de 1984, y a tres años de prisión menor por un delito de robo, un mes y un día de arresto mayor por un delito de atentado y un mes y un día de arresto mayor por un delito de tenencia ilícita de armas, en sentencia de 24 de abril de 1985».
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados en la presente causa Oscar y Rosendo , como autores criminalmente responsables de un delito de robo, ya definido y circunstanciado, a la pena de cinco años y un mes de prisión menor para cada uno de ellos.
Que debemos condenar y condenamos al procesado Rosendo , como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, también definido y circunstanciado a la pena de tres años de prisión menor; absolviéndole del delito de atentado a Agentes de la Autoridad. A ambos a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante sus respectivas condenas.
Hágase entrega definitiva del dinero recuperado a su legítimo propietario, y dése el destino legal a las armas intervenidas.
Para el cumplimiento de las penas impuestas a ambos procesados, les será de abono en su caso, todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa, y por último, se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil».
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por el procesado Rosendo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos. «Primero. Al amparo de lo que dispone el art. 851 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Quebrantamiento de Forma a la vista de la contradicción del primero de los antecedentes de hecho de la sentencia corroborados por los documentos obrantes en los folios 12, 13, 14, 21 y 23 de los que se desprende que el poseedor del arma era Oscar que ya fue condenado por la misma Sala sentenciadora en sentencia de 28 de diciembre de 1987 según costa en autos, siendo claro que la tenencia y posesión del arma es ajena al recurrente a quien se le acusa de portar una navaja cuyas circunstancias no se han acreditado. Segundo: Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Quebrantamiento de Forma en relación con el art. 733 del mismo cuerpo legal ya que si surgió la duda en el acto de la vista y práctica de pruebas no fue cumplido el referido trámite de formas exhaustivas para penarse este delito de tenencia ilícita y en consecuencia contener la sentencia condenas por el recurrente superiores a las de la calificación del Ministerio Fiscal en conclusiones elevadas a definitivas. Tercero. Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 núms. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse aplicado indebidamente, infringiendo con ello un precepto legal sustantivo y en concreto el art. 254 del Código Penal y erróneamente, ya que el portador y tenedor del arma no fue el recurrente quien únicamente portaba una navaja cuyas circunstancias, por otra parte, no han quedado acreditadas y por la que cabría imponer en todo caso una sanción administrativa a tenor de lo dispuesto en el art. 141 y siguientes del Real Decreto 1894/83 de 1 de junio cuya tenencia incide en el delito de robo, y al efecto, a tenor de lo dispuesto en el art. 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 849 de la misma ley se designan como documentos auténticos que demuestran la equivocación del juzgador y que no han quedado desvirtuados por otras pruebas».
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la resolución del mismo sin necesidad de celebración de vista y lo impugnó por las razones aducidas.
Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo el día 3 del actual mes de mayo.
Fundamentos de Derecho
El primer motivo del presente recurso se funda en el Quebrantamiento de Forma decontradicción en los hechos probados, que señala el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como tal señala la Defensa del recurrente, en forma extremadamente escueta y oscura, señala la condena del procesado Rosendo como autor de un delito de tenencia de armas, cuando, a la vez, en la sentencia de 28 de diciembre de 1987, por ese delito, sólo fue condenado el coprocesado Oscar .
El motivo debe ser desestimado.
La contradicción que se señala no es tal. De acuerdo con los hechos probados, al ser detenidos los procesados les fueron ocupados a los mismos un revólver y una navaja. Teniendo en cuenta que la jurisprudencia de este Tribunal no excluye la posibilidad de la coautoría en el delito de tenencia de armas ( art. 254 CP ) y que ésta es de apreciar según la doctrina de la llamada «tenencia compartida», no hay ninguna razón para estimar que es contradictorio haber entendido que la autoría de ese delito no era única. En cierto sentido este motivo se superpone con el tercero y al tratar de éste se harán otras consideraciones que abundan en lo sostenido en este fundamento jurídico.
El segundo motivo se funda también en un Quebrantamiento de Forma, pues se estima que el Tribunal no procedió de acuerdo con lo establecido en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , razón por la cual la sentencia incurriría en la falta que prevé el art. 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . También con manifiesta oscuridad, sostiene el Defensor que el recurrente habría sido condenado por el delito de tenencia de armas sin haber sido acusado y al surgir dudas sobre la autoría del mismo en el juicio oral.
El motivo debe ser desestimado.
Sin necesidad de poner de manifiesto los errores que llevan al recurrente a invocar el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en este texto, en el que se trata de la autoría de un delito y no de circunstancias agravantes que no fueron motivo de acusación, lo cierto es que a los efectos de resolver sobre el presente motivo se debe tener presente que en sus conclusiones provisionales (ver folio 6 del rollo de Sala) el Fiscal acusó a Rosendo como autor de un delito de tenencia de armas (confr. conclusión tercera).
Ciertamente, el Fiscal solicitó para el recurrente la pena de un año y seis meses de prisión menor por el delito de tenencia ilícita de armas, mientras la Audiencia fija la pena en tres años de privación de la libertad. Pero en la medida en que esta pena se encuentra dentro del margen establecido por el art. 61, regla 4 Código Penal , de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala, no cabe revisión en casación de la individualización llevada a cabo por la Audiencia dentro del marco autorizado por la Ley.
El último motivo de casación contiene en realidad dos motivos diferentes.
En primer lugar se pretende combatir por la vía del art. 849.2 Código Penal la autoría del procesado Rosendo respecto del delito previsto en el art. 254 Código Penal , señalándose como documentos los folios 12, 13, 14, 15, 21 y 23 del sumario, el acta del juicio oral y la sentencia de 28 de diciembre de 1987, en la que se condenó por el delito de tenencia de armas al coprocesado Oscar .
Por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se sostiene a la vez, la indebida aplicación del art. 254 Código Penal fundándolo en las mismas razones que sirvieron al recurrente a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El motivo debe ser desestimado.
La circunstancia de que se haya considerado, que en el hecho que ambos procesados cometieron el 13 de agosto de 1987 (sentencia de 27 de diciembre de 1987) el recurrente no compartía la tenencia del arma, no invalida la conclusión a la que llegó el Tribunal a quo con referencia al delito perpetrado por los mismos autores el 29 de septiembre del mismo año y por el que han sido condenados en la sentencia recurrida. Nada impide, como es claro, que la tenencia compartida del arma haya comenzado con posterioridad a los hechos que fueron materia de la misma condena.
Las conclusiones alcanzadas por la Audiencia, por otra parte, no son atacables mediante las declaraciones prestadas por los procesados en la policía (folios 12/15) y en el Juzgado de Instrucción (folios 21/23), toda vez que la convicción del Tribunal de instancia, formada sobre la base de la prueba producida en el juicio oral y su contraste con las demás declaraciones prestadas en la causa, en lo que pudieran no coincidir, no es revisable en el marco del recurso de casación cuando, como en este caso, dependeíntegramente de la inmediación con la que se produje una prueba que esta Sala no ha visto con sus ojos ni oído con sus oídos.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, interpuesto por Rosendo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, de fecha 7 de mayo de 1988 , en causa seguida al mismo y otro por delito de robo y tenencia ilícita de armas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y del importe del depósito no constituido si mejorase de fortuna. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Ramón Montero Fernández Cid.- Enrique Bacigalupo Zapater.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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