STS 2051/1989, 30 de Junio de 1989
| Ponente | FRANCISCO SOTO NIETO |
| ECLI | ES:TS:1989:7909 |
| Número de Resolución | 2051/1989 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.051.-Sentencia de 30 de junio de 1989
PONENTE: Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Violación. Presunción de inocencia. Ausencia de prueba de cargo. Requisitos de las
pruebas que pueden desvirtuarla. Efectos de la estimación del recurso por vulneración de derechos
constitucionales.
NORMAS APLICADAS: Art. 6.3, d) del CEDH; art. 24.1 y 2 de la CE; art. 5.4 de la LOPJ y arts. 746.3, 801, 847, 849.1 y 2 y 901 bis, a) de la LECr .
DOCTRINA: En caso de sentencia condenatoria que vulnere el derecho de presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo en el acto del juicio oral, cuya suspensión fue solicitada por el
Ministerio Fiscal al no comparecer la principal testigo, la medida correctora, que evita a la vez indefensión y eventual impunismo, no puede ser otra que la de abrir la posibilidad de un nuevo enjuiciamiento para someter a contradicción los testimonios inculpatorios, lo que pasa, necesariamente, por la nulidad de la sentencia recurrida, medida que tiene sus raíces en la especificidad del recurso de casación por vulneración de los principios constitucionales.
En Madrid, a treinta de junio de mil novecientos ochenta y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Clemente , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona; que le condenó por un delito de violación y otro de abusos deshonestos, los componentes de la Sala Secunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora señora Martín Cantón.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de instrucción número 2 de Santa Coloma, instruyó sumario con el número 2/1988 contra Clemente , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 15 de septiembre de 1988, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Hechos probados: Primero.-De lo actuado se declara probado, que Clemente , de 17 años de edad y sin antecedentes penales, sobre las 21,30 horas del 9 de marzo de 1986, abordó a la joven de 18 años, Leticia cuando ésta se dirigía hacia su domicilio por la calle Banus Baja de Santa Coloma, y aterrándola por un brazo a la par que le decía "métete o te rajo" la introdujo en un garaje próximo donde la besó para seguidamente y bajo la misma amenaza, conducirla a un descampado en la parte posterior de una gasolinera y allí, después de desnudarla y tirarla al suelo, yació con ella, obligándola después a que le masturbara con la boca a lo que la víctima se negó, pero como el procesado la abofeteara y siguiera con la amenaza de "rajarla" acabó metiendo el pene en su boca.»Segundo: La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Clemente como autor responsable de un delito de violación precedentemente definido y concurriendo la circunstancia atenuante de minoridad a la pena de seis años y un día de prisión mayor y al pago de las costas. Y como autor responsable de un delito de abusos deshonestos ya definido y concurriendo la circunstancia atenuante de minoridad a la pena de dos meses de arresto mayor y al pago de las costas. Es de abono el tiempo de prisión provisional. Devuélvase la fianza prestada en la pieza. Se aprueba en sus términos la declaración de insolvencia. Ingrésese en prisión al condenado. Contra esta sentencia cabe recurso de casación.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Clemente , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del procesado Clemente , se basa en los siguientes motivos de casación: Primero.-Por infracción de ley con apoyatura en el número 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : La sentencia recurrida, tal y como se dirá en el desarrollo del presente motivo, incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba al señalar como hecho probado la autoría de mi poderdante Clemente en los antecedentes de la sentencia, siendo así que abundante material probatorio acopiado en el sumario y la prueba practicada en el juicio oral demuestran, por contra, la equivocación evidente del Tribunal sentenciador. Segundo.-Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 5.º apartado 4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial , a saber, por infracción del art. 24.1 de la Constitución Española que otorga el derecho a la tutela judicial efectiva y el art. 24.2 de la misma Norma Suprema que consagra la presunción de inocencia; preceptos ambos infringidos en tanto el Tribunal sentenciador ha utilizado las facultades que le otorga el art. 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con desprecio del derecho que otorga el art. 24.1 y 24.2 de la Constitución . Tercero.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no ser los hechos que esta parte entiende debieron darse por probados, según se interesa en el primero de los motivos casacionales, constitutivos de un delito de violación ni de un delito de abusos deshonestos y, subsidiariamente, por cuanto los hechos declarados como probados por la sentencia recurrida tampoco son constitutivos de las expresadas infracciones penales.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para la vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida en 20 de junio de 1989, con la asistencia del Letrado recurrente don Francisco Jupresa Catán en representación del procesado, que mantuvo su recurso y del Ministerio Fiscal que lo impugnó.
Fundamentos de Derecho
Viene siendo criterio pacífico y reiterado mostrado a través de la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, que el período trascendente y crucial del proceso penal es el plenario, hacia el que convergen y han de reconducirse cuantas actividades de investigación y esclarecimiento de hechos de significación delictual, con las circunstancias que les secundan, se hayan podido acumular a lo largo del trámite sumarial. Es precisamente en la etapa del juicio oral donde preferentemente han de practicarse las pruebas, cénit o momento estelar del proceso en el que se dan cita y hallan su realización más completa, los principios de oralidad, publicidad, inmediación, concentración e igualdad (cfr. SSTS 10 y 14-7-86, 9-3-88 y 13-1-89 ). La fase instructora o sumarial responde a una función probatoria respecto al juicio, y cuantos elementos probatorios se alineen en su curso sólo adquirirán definitivamente rango de verdadera prueba, sobre la que, tras su valoración por el Tribunal, pueda fundarse una resolución incriminatoria, siempre que sean reproducidos en el acto de la vista en condiciones que permitan a la Defensa del acusado someterles a contradicción (cfr. SSTS 9-7 y 11-3-88 y 13-1-89 ).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es constante en el sentido de que el momento de la prueba ha de situarse en el juicio oral, siendo los únicos medios de prueba validos para desvirtuar la presunción de inocencia los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos que sean de imposible o muy difícil reproducción, con tal de que en todo caso se hayan observado las garantías necesarias para la defensa ( SSTC 17-6-86, 1-10-87 y 7-7-88 ). Las pruebas incorporadas al atestado policial y sumario alcanzarán su relevancia y eficacia sobre la base de que sean reiteradas y reproducidas en el juicio oral de modo que pueda realizarse la oportuna confrontación con la otra parte, que queden, en suma, sujetas al ejercicio contradictorio de los interesados; véanse sentencias 4 de octubre de 1985, 17 de junio de 1986, 23de febrero y 28 de mayo de 1988.
Ha de recordarse que, conforme al art. 6.3, d), del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 , toda persona tiene derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo. De ahí que los arts. 746.3 y 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser interpretados de tal modo que siempre quede a salvo tal derecho, principio de contradicción que es inherente al derecho de defensa- art. 24.2 de la Constitución Española -, y que encuentra su reflejo en la ley constitucional, con la normal estimación jerárquica que ello reporta. Sólo puede hablarse de prueba -afirma la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1985 - cuando la actuación testifical se reitera y reproduce en el juicio oral, de modo que pueda realizarse la oportuna confrontación de la otra parte.
La parte recurrente, en el primer motivo del recurso, por infracción de ley y con apoyo en el número 2 del art. 849 de la Ministerio Fiscal, atribuye a la sentencia haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba al señalar como hecho probado la autoría del procesado; efectúa un repaso de las diligencias practicadas en fase sumarial y, en particular, de las manifestaciones efectuadas por la denunciante que permiten dudar de su veracidad. Se denuncia de modo especial no haberse podido someter en el acto del juicio oral tales pruebas al contraste vivo que allí se hubiera podido practicar y cuya imposibilidad, ante la incomparecencia de la joven a pesar de haber sido citada en legal forma, sólo permite de acuerdo con los principios garantistas que informan nuestro orden punitivo, afirmar la inexistencia de prueba válida alguna que permita desvirtuar la presunción de inocencia. En el segundo motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial , se aduce infracción del art. 24.1 de la Constitución Española que otorga el derecho a la tutela judicial efectiva y del art. 24.2 de la misma Norma Suprema que consagra la presunción de inocencia. En el acto de celebración de la vista del juicio oral no compareció la testigo y supuesta ofendida, ante lo cual el Fiscal solicitió la suspensión del juicio, y dado el acuerdo denegatorio de la Sala, coincidente con el parecer de la Defensa, se dejó constancia de la protesta del Ministerio Público, consignándose en acta las preguntas que se hubieran formulado a la testigo, todas ellas del mayor interés para el esclarecimiento de los hechos. De los autos no aparece que se practicase la citación de aquélla.
Indudablemente que la valoración como prueba efectuada por el Tribunal de instancia de las declaraciones de testigos que no comparecen al acto del juicio oral, máxime de la importancia de la que aquí se echa de menos, vulneran el derecho de defensa y, por consecuencia, el de presunción de inocencia. El testimonio de los mismos en tan solemne y decisivo estadio procesal, se hace necesario para el robustecimiento y consolidación de la acusación, para el ejercicio de la contradicción base de cualquier intento de defensa, y para que el Tribunal, viendo y oyendo cuanto en su presencia se desarrolla, en ejercicio de esa inmediación tan necesaria como ilustrativa, pueda formar con fundamento su convicción al respecto. No puede, pues, entenderse enervada la presunción de inocencia, pero la solución, al acogerse los motivos antedichos, no debe llevar, sin más, a la absolución del procesado, sino que, en la línea marcada por sentencias de esta Sala de 30 de mayo de 1988, 10 de marzo y 15 de junio de 1989 , ha de acarrear la anulación de la sentencia recurrida, retrotrayendo las actuaciones al momento del juicio oral, y ello en base a los siguientes razonamientos: 1.°) Es doctrina reiterada la de que el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha abierto una nueva vía casacional cuando se trate de la vulneración de derechos fundamentales que se independiza de las tradicionales admitidas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su art. 847 , infracción de ley y quebrantamiento de forma, por lo que la estimación del recurso no ha de llevar indefectiblemente al dictado de la segunda sentencia a que se refiere el art. 902 de aquella ley procesal. 2.°) La consecuencia jurídico procesal debe ser -y hacia ello apunta la sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 1989 - la prevista, por evidente analogía, perfectamente admisible en lo procesal, respecto del recurso por quebrantamiento de forma, en el art. 901 bis, a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir, la devolución de la causa al Tribunal de que procede para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho; uniéndose a dicha analogía genérica otra específica que es la que se da entre el supuesto examinado y el quebrantamiento de forma previsto en el número 1 del art. 850 por denegación de prueba pertinente, en cuyo caso viene subsumiéndose la no suspensión del juicio cuando no se practique la prueba propuesta en tiempo y forma, siendo necesaria a fin de que no se produzca indefensión. 3.°) El Tribunal Constitucional, al resolver recursos de amparo y estimar la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, mantiene soluciones anulatorias de las sentencias infractoras, retrotrayendo las actuaciones, unas veces al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, y otras -supuestos similares al que nos ocupa-, yendo más lejos, a diversos momentos del proceso en los que se conculcó el derecho fundamental, a fin de que, con la práctica de nuevas diligencias, se subsane la vulneración padecida (cfr. STC de 28-7-81, 21 y 28-10 y 16-12-85 y 17-6-86 ). 4.°) La infracción producida ha dado paso a una situación de indefensión de la parte acusadora, desde el momento que, de un lado, se vio privada de la práctica de una prueba de cargo decisiva para fundar la postulada culpabilidad del acusado, y, de otro, ante la sentencia condenatoria, vioimpedida cualquier iniciativa de recurso de amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Supuesto justamente igual al contemplado en la sentencia de 15 de junio de 1989, la que concluye que la medida correctora, que evite a la vez indefensión y eventual impunismo, no puede ser otra que la de abrir la posibilidad de un nuevo enjuiciamiento para someter a contradicción los testimonios incúlpatenos, lo que pasa, necesariamente, por la nulidad de la sentencia recurrida, medida que ha buscado sus raíces en la especificidad del recurso de casación por vulneración de los principios constitucionales. En su virtud procede estimar, con el alcance expuesto, los motivos de que se ha hecho referencia, sin que proceda entrar en el examen del tercero, por infracción de ley, al decirse no ser constitutivos los hechos de los delitos de violación y abusos deshonestos.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia, interpuesto por el procesado Clemente , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 15 de septiembre de 1988 , en causa seguida contra el mismo por delitos de violación y abusos deshonestos; y en su virtud, anulamos dicha sentencia, retrotrayendo la causa al momento del juicio oral, que deberá celebrarse con asistencia, previa citación en forma, de la testigo propuesta y no comparecida, concluyéndola con arreglo a derecho; se declaran las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Francisco Soto Nieto.- Justo Carrero Ramos.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
