STS, 6 de Junio de 1989
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1989:3377 |
| Número de Recurso | 1349/1988 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a seis de Junio de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos
pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por el procesado Carlos Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de Madrid, que condenó a Carlos Francisco por los delitos de robo con homicidio y homicidio en grado de
frustración; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Juristo Sánchez.
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- El Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid, instruyó sumario con el número 85 de 1985 contra Carlos Francisco , y una
vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 27 de mayo de 1988, dictó sentencia que contiene el
siguiente hecho probado: "Se declara probado que el día 31 de julio de 1984 sobre las 3 de la tarde, el procesado Carlos Francisco entró en las oficinas de la empresa " DIRECCION000 " perteneciente
a Ángel y Romeo ; sitas en la calle DIRECCION001 NUM000 de
Madrid, llevando para ocultar o desfigurar la fisonomía, maquillaje
en el rostro, una peluca y unos bigotes postizso y unas gafasoscuras, y sacando una pistola, encañonó con ella a los presentes que eran los dueños de la empresa y tres empleados más y tras obligarles a ponerse de cara a la pared, exigió la entrega del dinero, ordenando a la administrativa María Antonieta que introdujera el que hubiera en la caja fuerte en el interior de una bolsa de plástico que él llevaba, y para que todos supiesen que la pistola que portaba
funcionaba y estaba cargada, hizo tres disparos contra el techo, y
María Antonieta , atemorizada, puso en la bolsa el dinero que había en la
caja, que ascendía a 1.500.000 pesetas, y Carlos Francisco cogió la bolsa y procedió a salir del departamento de la oficina,
hacia la antesala contigua, y en ese momento se abalanzó hacía él
Romeo , que había cogido una silla para golpear con
ella al procesado, y éste hizó entonces dos disparos contra Romeo
a pocos metros de distancia, alcánzandole con un proyectil a la altura de la axila izquiera y con otro en el codo derecho, y al
acudir hacia Carlos Francisco , Ángel , para ayudar a su
hermano Romeo , el procesado, también a poca distancia, hizo un disparo contra Ángel que le alcanzó en la zona del estómago, dándose cuenta Carlos Francisco , al accionar el gatillo
las tres veces, de que podía causar la muerte de sus oponentes, y aceptando tal posible consecuencia. Tras caer Ángel y Romeo por
las heridas sufridas, el procesado huyó de las oficinas, dejando abandonada la bolsa con el dinero, siendo inmediatamente trasladados aquéllos a un Centro Hospitalario, donde recibieron inmediata
atención médica. Romeo sufrió dos heridas, una en la
axila izquierda, sin orificio de salida, al haberse acabado alojando la bala a la altura de la excápula del mismo lado, y otra en sedal en
el codo derecho. Tales lesiones calificadas de menos graves no eran susceptibles de originar la muerte y curaron en treinta días, durante los cuales Romeo estuvo incapacitado para su trabajo y necesitó
asistencia facultativa, qudándole como secuelas dos cicatrices de un centímetro en el codo y otra de iguales dimensiones en la axila aparte de las molestias consiguientes producidas por la permanenciade la bala en la región escapular. El proyectil disparado contra Ángel originó dos perforaciones de estómago y otras dos de duodeno y lesiones en pancreas, en arteria cólica media y en vena cava
interior, y acabó deteniendose en zona paravertebral derecha, tales lesiones causaron una fuerte hemorragia, determinante de shock
hoponolémico, fueron calificadas de graves, y hubiesen determinado la muerte sin la intervención quirurgica inmediata a que fue sometido el
herido, que estuvo hospitalizado un mes y curó en 302 días, durante los que precisó asistencia médica y estuvo impedido para sus
ocupaciones profesionales, quedándole como secuelas una gastroduodenitis que exige un tratamiento y régimen alimenticio
preventivos continuos, asi como once cicatrices en la parte delantera
del cuerpo, una de 30 cms. que se extiende de xifoides a región
infraumbilical, otras tres de 8, 15 y 15 centímetros, perpendiculares
a la anterior, respectivamente a nivel de últimas costilla, en región
umbilical, y en zona infraumbilical, otras tres cicatrices de
drenaje, una en hipocondrio izquierdo y dos en fosa iliaca derecha y dos cicatrices tenues puntiformes, una en cada región subclavicular.
También le ha quedado a Ángel , un tumor del tamaño de una avellana
en fosa ilíaca derecha, que tendría que ser extirpado si produjese
molestias. Ángel tenía 39 años en la fecha de autos y
Romeo 50 años. Carlos Francisco nació el 21 de octubre de 1949 y se halla ejecutoriamente condenado el 19 de julio de 1968 por un delito de robo a la pena de 6 meses de arresto
mayor, el 27 de octubre de 1971 por un delito de quebrantamiento de condena a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor, el 13 de enero
de 1972, por un delito de robo, a la pena de 10 años y 1 día de
presidio mayor, el 24 de abril de 1976 por un delito de robo a la pena de 3 años de prisión menor y el 22 de abril de 1983 por otro delito de robo a la pena de 3 años de prisión menor. Cuando
ocurrieron los hechos, hacía pocos meses que había salido de la prisión de Alicante de cumplir la última citada condena, habiendo observado buena conducta en el Psiquiátrico Penitenciario de laindicada ciudad, donde prestó trabajo de enfermero.
No se ha probado que el procesado no tuviese licencia de armas, guia de pertenencia respecto a la pistola utilizada en la ocasión de autos".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Carlos Francisco , como responsable en concepto de autor de un delito de Robo con Homicidio con la agravante específica de armas en grado de tentativa, concurriendo las agravantes genéricas de disfraz y de
reincidencia, y como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de frustración, concurriendo la agravante de disfraz a la pena de diez años y un día de prisión mayor por el robo
con homicidio intentado, y a la de diez años y un día de prisión
mayor por el homicidio frustrado, con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas y al pago de las costas procesales y al abono de la indemnización de dos millones seiscientas diez mil pesetas a Ángel y de
doscientas mil pesetas a Romeo . Y debemos absolver y absolvemos al procesado del delito de tenencia de armas. Para el
cumplimiento de las penas, se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa y detenido. Y reclámese la pieza de responsabilidad civil terminada con arreglo a Derecho.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL y por el procesado Carlos Francisco , que se tuvieron por
anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal basa su recurso en los siguientes
motivos:
Por infracción de ley, al amparo de nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los arts. 3 y
51 y aplicación indebida del art. 52, en relación con el art. 501.1º y último párrafo, todos del Código Penal. Teniendo en cuenta loshechos probados, de la primera agresión a Romeo , al
que disparó dos veces, alcanzándole en el codo y axila, derecho e
izquierda, cuando estaba cometiendo el robo con intimidación y armas, en la Empresa " DIRECCION000 " de la que se llevaba un millón y medio de
pesetas, fue consciente de que podía causarle la muerte y aceptó tal
posible consecuencia, por lo que el Tribunal de instancia, incidió en
error de derecho, al estimar, el delito de robo con homicidio, en grado de tentativa y no frustrado como se propugnó en la instancia.
Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos
56, párrafo 2º, y regla 2ª del art. 61 en relación con los arts.
501.1º y último párrafo, 52 y agravantes 7ª y 15ª del art. 10 todos del Código Penal. Habiendose considerado el delito de robo con
homicidio, en grado de tentativa, entiende el Ministerio Fiscal, que
la pena de 10 años y 1 día, impuesta por el mismo, no es ajustada a
derecho, a pesar de haberse rebajado en dos grados, ya que al concurrir las agravantes de disfraz y reincidencia, dicho grado y
pena, debió aplicarse en su grado máximo, de conformidad con la regla
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del art. 61 del Código Penal.
La representación del recurrente Carlos Francisco , basa
su recurso en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo de art. 849 nº 2, de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, al vulnerarse el principio constitucional de la presunción de inocencia, que amparan los arts.
24.2 y 53.1 de la Constitución Española, por haber una equivocación
del Tribunal a-quo, al haber valorado como prueba, las actas de
reconocimiento del procesado, llevadas a cabo sin las garantías
legales. Primero. Por infracción de ley del art. 849 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse por no aplicación el
art. 501 núm. 5, párrafo último de dicho precepto del Código Penal, ya que así deben significarse el robo con violencia con resultado de lesiones menos graves producidas a D. Romeo , por elprimero de los dos delitos a que fue condenado el procesado. Segundo.
Por infracción de ley del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, al infringirse por no aplicarse el art. 420 nº 3 del Código
Penal, puesto que asi deben tipificarse las lesiones graves producidas a D. Ángel por el procesado, en el segundo de los delitos a que ha sido condenado. Tercero. Por infracción de ley del art. 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse por aplicación indebida la agravente de disfraz, 7ª del
art. nº 10 del Código Penal, respecto del delito de homicidio frustrado cometido por el procesado en la persona de D. Ángel .
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista
cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 24 del pasado mes de mayo, con asistencia e intervención del Ministerio Fiscal que mantuvo su recurso impugnando el recurso del procesado Carlos Francisco y del Letrado D. Carlos González Piqué, Defensor del recurrente Carlos Francisco que impugnó el recurso del Ministerio Fiscal y mantuvo su recurso.
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RECURSO DEL PROCESADO Carlos Francisco
El primero de los motivos de impugnación de la sentencia
recurrida, formalizado por el procesado se concreta en la denuncia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La argumentación central de la Defensa se basa en las deficiencias procesales con que fueron realizadas las diligencias de reconocimiento practicadas por los testigos Alvaro y Juan Pedro en la policía, oportunidad en la que, se dice,
no se observaron las formalidades impuestas por el art. 369 LECr. Estos reconocimientos irregulares, afirma el recurrente, no aportarían credibilidad alguna a la versión de los testigos, pues estos habían sostenido que "el atracador llevaba peluca y bigote
postizos, gafas oscuras, el rostro maquillado", para manifestar luegoque, eliminados tales elementos desfiguradores, lo reconocían "sin
ningún género de dudas", como se lee en las actas del atestado de los
folios 22, 23, 24 y 25.
A juicio del recurrente la incorrección procesal del
reconocimiento policial arrastra, necesariamente, la de los que se practicaron en el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral.
Consecuentemente, concluye la Defensa, "la actividad probatoria no ha desvirtuado la presunción de inocencia que a toda persona beneficia, al no haberse practicado el primer reconocimiento impropio del
procesado, arrastrando a las posteriores actuaciones, incluido el
juicio oral, y que condujo a la sentencia condenatoria".
El motivo debe ser desestimado. En reiterada jurisprudencia esta Sala ha expuesto los puntos de vista sobre cuya base es posible en el marco del recurso de casación la revisión del juicio del Tribunal de instancia en relación a la
prueba de los hechos. Las líneas centrales de esta jurisprudencia han
establecido que, en principio, esta Sala carece de toda posibilidad técnica de revisar la valoración del Tribunal a-quo sobre la consistencia y la credibilidad de las declaraciones prestadas en su presencia, en la medida en que este Tribunal no ha visto con sus ojos
ni oido con sus oidos tales declaraciones. Por lo tanto, todo aquello en lo que la convicción de la Audiencia resulte dependiente de la
inmediación queda, en principio, fuera de la materia del recurso de
casación. El Tribunal Supremo, en consecuencia, sólo puede verificar la corrección de las inferencias realizadas por el de instancia a partir de la comprobación de la observancia de las reglas de la
lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos
científicos.
En el presente caso el motivo analizado trata precisamente de la cuestión de la consistencia y de la credibilidad de testigos presenciales del hecho que imputan al procesado la autoría del delito por el que se le ha condenado. Dicha cuestión cae evidentemente en elámbito del juicio sobre la prueba dependiente de la percepción directa de las declaraciones testimoniales en el juicio oral, y por ello no podría ser materia de este recurso.
El recurrente, sin embargo, ataca las conclusiones del Tribunal a-quo pues entiende que los reconocimientos, que tuvieron lugar en la policía sin observar lo dispuesto en el art. 369 LECr, tendrían un efecto descalificador sobre todas las diligencias posteriores que llegaría a invalidar su fuerza de convicción de una manera absoluta. El punto de vista de la Defensa, sin embargo, no puede ser
acogido. En efecto, el Tribunal de instancia dispuso de una confrontación directa con la prueba testimonial sometida sin restricciones a la contradicción de la Defensa y de la Acusación. En
consecuencia, si la Audiencia apreció esta prueba -como se puede comprobar en el acta del juicio oral- habiendo dado a las partes la posibilidad de cuestionar la credibilidad de los testigos, la convicción alcanzada sobre la veracidad de los dichos no se ve afectada en modo que pudiera ser corregido por el Tribunal de
casación, pues en dicho procedimiento se ha agotado el uso de los medios técnico-procesales de que el Tribunal de instancia y las partes disponen para depurar toda declaración que se presta en su
presencia. En este sentido, es claro que en la presente causa el
Tribunal, en conocimiento de la forma en la que se habían practicado los reconocimientos en sede policial estuvo en condiciones de comprobar hasta qué punto aquellos podían afectar la credibilidad de
los testigos. Siendo varios los que reconocieron al acusado y no existiendo razones que hicieran sospechar una torcida motivación de
todos los testigos, el convencimiento alcanzado por la Audiencia, respecto a la autoría de los hechos por parte del recurrente, no resulta objetable desde la perspectiva del derecho a la presunción de
inocencia.
El segundo y tercer motivo de casación por infracción de
ley en los términos del art. 849,1º LECr. del procesado cuestionan,en realidad, la posibilidad de afirmar la existencia de un dolo dirigido a la producción de la muerte, tanto en el hecho que afectó a Romeo , como en el que damnificó al hermano de éste,
Ángel . La consecuencia práctica que persigue el recurrente es la exclusión en ambos casos de la aplicación del art.
501,1º CP, postulando, en su reemplazo la de los arts. 501,5º y 422
CP en un caso y la del art. 420,3º CP en el otro caso. La argumentación de los motivos lamentablemente, carece en los fundamentos de la claridad deseada, toda vez que en uno y otro el recurrente se limita a afirmar un punto de vista contrario al
sostenido en la sentencia, sin proporcionar una ponderación crítica de los hechos que permita contrarrestar las conclusiones alcanzadas
por la Audiencia. Básicamente el recurrente se limita a afirmar que el dolo no se habría dirigido al resultado de muerte pues el procesado habría disparado contra Romeo "sin presentarse (sic) como probable la causación de la muerte", por lo que no habría aceptado tal consecuencia.
En cuanto a los disparos que dieron a Ángel estima el recurrente que "la utilización de un arma de fuego disparada
contra el tronco de una persona, no puede ser declarada per se
homicidio frustrado", (...) pues "el estómago no es -afirma- zona
mortal de necesidad".
Los motivos deben ser desestimados. No es necesario hacer aqui una prolija cita de los precedentes jurisprudenciales que autorizan a la Sala a rechazar la argumentación
del recurrente. En los dos casos que entran aquí en consideración el procesado disparó su arma dirigiéndose a zonas vitales del cuerpo de
las personas agredidas. Ello permite inducir que necesariamente se ha representado la probabilidad del resultado mortal. La tesis formulada
por el recurrente tiende, al parecer, a cuestionar que el autor haya aceptado o ratificado esta consecuencia que se representó, lo que permitiría excluir el dolo respecto del resultado de muerte. Escierto que los precedentes jurisprudenciales de esta Sala han considerado que "el dolo eventual no sólo requiere que el autor se haya representado la posibilidad de realizar el tipo de una manera
probable, sino que además (se) ha exigido que éste haya aceptado las consecuencias" (SSTS 28-1-86; 4-2-84; 4-3-86, donde se habla de
"aprobación de las mismas; 26-12-87). Pero la jurisprudencia ha apreciado la aceptación que requiere para el dolo eventual ya cuando el autor obró contando "seriamente con la posibilidad de realización del tipo y asumió sus efectos o cuando obró con indiferencia respecto del resultado que se representó" (STS 26-12-87).
En el presente caso, no se puede cuestionar la concurrencia de
estos elementos. Si el autor supo, como ocurre en el supuesto que
ahora se juzga, que disparaba sobre zonas vitales de las víctimas, no
cabe duda que, por lo menos, lo hizo con una total indiferencia respecto de la producción del resultado que se representó.
Aceptado, entonces, que el dolo del recurrente alcanzó a la producción de la muerte los motivos segundo y tercero del recurso carecen de todo apoyo argumental.
El último motivo del recurso, deducido también por la
vía del art. 849,1º LECr. se funda en la aplicación indebida de la
agravante de disfraz (art. 10, nº 7 CP) respecto del delito de homicidio frustrado perpetrado contra D. Ángel .
Estima la Defensa que "la agravante de disfraz sólo puede ser aplicada al delito de robo cuyo dolo impregna el actuar del procesado y a la figura del delito complejo de robo con homicidio intentado que subsiguió en el caso de autos (...), más no puede extenderse la agravación del uso de disfraz a los posteriores homicidios o lesiones
que pudieran acarrearse.
El motivo debe ser desestimado. En primer término se debe destacar que las circunstancias que fundamentan la agravación prevista en el art. 10,7ª CP, no son en modo alguno esencialmente incompatibles con el delito de homicidio.Si, como ocurre en el presente caso, el homicidio fue cometido en concurso real con el delito del art. 501,1º CP, la independencia de las acciones no puede tener ninguna incidencia en lo referente a las circunstancias genéricas que hayan concurrido en la realización del
Pero, además, desde un punto de vista formal, el único límite reconocido por la ley penal respecto de la aplicación de las
circunstancias agravantes, se basa en la prohibición de doble valoración de las circunstancias inherentes al delito en la
individualización de la pena, prevista en el art. 59 CP. Por lo
tanto, en la medida en que la circunstancia 7ª del art. 10 CP no constituye por sí misma un elemento del tipo penal del homicidio, tampoco existe ninguna razón que haya impedido al Tribunal de instancia aplicarla en relación al delito de homicidio frustrado
cometido contra Ángel .
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RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL
El Ministerio Fiscal cuestiona en su primer motivo de casación la calificación de tentativa respecto del robo con homicidio
perpetrado contra Romeo . Estima, en consecuencia, que se ha aplicado indebidamente el art. 52 CP. En su argumentación
sostiene el Ministerio Fiscal que, en lo que respecta al homicidio el procesado al disparar dos veces apuntándole al torax a la víctima, habría practicado todos los actos de ejecución que deberían producir
la consumación, pues, expresa, "fue consciente de que podía causarle la muerte y aceptó tal posible consecuencia"
La Audiencia, por el contrario, entendió que este hecho no alcanzó
el grado de frustración y, por lo tanto, sólo aplicó la pena de
tentativa, pues entendió que el procesado no había "realizado todos los actos precisos para originar el resultado de muerte, puesto que las heridas causadas por los dos disparos realizados contra Romeo no afectaron a órganos vitales del mismo, ni pusieron en
peligro su vida".
El motivo debe ser estimado.
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El punto de vista de la Audiencia para delimitar la tentativa
del delito frustrado, es decir de la tentativa acabada, ofrece
indudables reparos. En efecto, el Tribunal a-quo viena a decir que el autor no realizó todo lo que era necesario para la consumación porque
los disparos no dieron en órganos vitales, es decir porque no se
habría acercado, en una consideración ex-post, suficientemente al
resultado. Este criterio, por un lado, hace depender la gravedad de la sanción del delito intentado en gran parte de factores casuales, dado que hasta dónde pudo llegar el autor en la realización de su propósito es una cuestión que resulta, a partir de dicho criterio, condicionada por circunstancias que, en gran medida, son ajenas a su
propia voluntad y, frecuentemente, nada dicen sobre la intensidad de la decisión del autor de obrar contra el orden jurídico. Además, por
otra parte, el punto de vista de la Audiencia tiene consecuencias respecto de las condiciones que se deben imponer al desestimiento que no son satisfactoriamente explicables sin tomar en cuenta el plan del autor y el dasarrollo que llegó a darle al mismo. Asi por ejemplo, las mayores exigencias del desistimiento en el delito frustrado dependerían más de la puntería del autor que del punto alcanzado por
la ejecución de su voluntad contraria al derecho, lo que sería poco
plausible, tanto desde puntos de vista relacionados con las necesidades de la prevención como de justicia material. Sin perjuicio
de ello, un criterio delimitador que pretenda basarse en elementos
puramente objetivos conduce, además, a soluciones poco seguras, como se demuestra a la luz de la sentencia recurrida, en la que un disparo
dirigido al torso, es decir, la misma acción, ha servido, en un caso, para dar lugar a una simple tentativa y en otro (en el hecho ejecutado contra Ángel ) a un delito frustrado. Un punto
de vista puramente objetivo, por último, no resulta apropiado para el
derecho penal vigente, en la medida en que éste sanciona la tentativa inidónea (o casos de imposible ejecución o producción del delito,
art. 52 CP), en los que la acción no ha creado peligro alguno porinidoneidad del medio o del objeto del delito.
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Aun cuando le asista la razón en cuanto al resultado que
postula, tampoco es convincente la formulación del punto de vista subjetivo con el que el Fiscal ha fundamentado su recurso. Si se aceptara, el criterio propuesto por el Fiscal, ello obligaría a considerar que todo comienzo de ejecución (doloso) daría como resultado la necesidad de apreciar un delito frustrado o una tentativa acabada, dado que la conciencia de poder causar la muerte y su aceptación no son más que los elementos del dolo, que tanto concurren en la tentativa como en el delito frustrado y que, por esta razón, no pueden proporcionar un criterio de distinción adecuado.
-
El punto de partida para la resolución de esta problemática,
por el contrario, se debe situar en el plan del autor y, de acuerdo
con él, habrá delito frustrado cuando el autor haya llevado a cabo
todo cuanto, según su plan, sea necesario para realizar íntegramente
el tipo.
Este criterio permite una aplicación adecuada del texto legal del art. 3,2º párrafo, CP, que no proporciona en forma expresa el significado que se debe otorgar a la fórmula de "todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito". Tal fórmula no establece según qué criterio se debe considerar que se han dado "todos los actos" y requiere, por lo tanto, una interpretación
que determina, a partir del fundamento de la punibilidad de la
tentativa, el ángulo de mira con el que se debe establecer cuáles son "todos los actos necesarios para la consumación".
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En el presente caso, el autor ha dirigido su acción a un punto vital del cuerpo de la víctima, sabiendo que lo hacía con un medio que era idóneo para causar la muerte, lo cual revela que su plan alcanzaba a la muerte del agredido.
Como se estableció en la STS de 14-6-88 (Rec. 1.101/87), aplicando las premisas definidas en el párrafo anterior, cuando "el autor que realiza un comportamiento que por sí mismo es idóneo, sin necesidadde complemento alguno, para producir el resultado, no cabe apreciar sino delito frustrado". Consecuentemente, en tanto un disparo con arma de fuego dirigido al torso de la víctima podía haber producido
la muerte de ésta sin más, es de aplicación al hecho probado el
párrafo 2º del art. 3 CP, pues el procesado ha llevado a cabo todo lo
que, según su plan, era necesario para consumar el delito.
El segundo motivo del Ministerio Fiscal impugna también la determinación de la pena. De acuerdo con el Fiscal correspondería
aplicar la regla 2ª del art. 61 CP, dado que, concurriendo dos circunstancias agravantes la pena se debió fijar en el grado máximo y
no, como lo hace la Audiencia en la sentencia recurrida, en el
mínimo.
El motivo tiene carácter subsidiario y, por lo tanto, carece de practicidad luego de estimado el anterior, toda vez que esta Sala deberá graduar nuevamente la pena en la segunda sentencia de acuerdo con las reglas aplicables.
III.
FALLO
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) QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Carlos Francisco contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial Madrid,
de fecha 27 de mayo de 1988, en causa seguida al mismo por delito de
robo con homicidio. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y del importe del depósito no constituído si mejorase de fortuna. 2º) QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 27 de mayo de 1988.
Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos procedentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIAEn la Villa de Madrid, a seis de Junio de mil novecientos ochenta y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de
Madrid, con el número 85 de 1985, y seguida ante la Audiencia
Provincial de dicha capital, por delito de robo con homicidio y homicidio en grado de frustración contra el procesado Carlos Francisco , de 39 años de edad, hijo de Isidro y de Luz , natural y vecino de Madrid, estado soltero, de profesión camarero, con antecedentes penales, de conducta no informada y solvencia no acreditada y en prisión provisional por esta causa desde el día 26 de mayo y con anterioridad desde el día 23 de mayo de 1985 al 2 de septiembre del mismo año y detenido del 19 al 22 de mayo de 1985; y en cuya causa se dictó sentencia, por la mencionada Audiencia, con
fecha 27 de mayo de 1988, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo
la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace
constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª) Nº 470, de 27 de mayo de 1988.
UNICO.- Los hechos probados constituyen un delito de robo con
homicidio frustrado (arts. 501,1º y 51 CP) y otro de homicidio frustrado (arts. 407 y 51 CP) en concurso real, dado que la concurrencia establecida por la Audiencia no ha sido motivo de impugnación en este recurso.
III.
QUE DEBEMOS condenar a Carlos Francisco como responsable de un delito de robo con homicidio frustrado y otro de homicidio frustrado, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz y de reincidencia a las penas de 17 años, 4 meses y 1 día de reclusión menor por el primero y 10 años y 1 día de prisión mayor por el segundo delito. Se mantienen todos los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia Nº 470 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 7ª), de 27 de mayo
de 1988, que no hayan sido afectados por esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
