SAP Madrid 421/2009, 29 de Septiembre de 2009
| Ponente | ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2009:10846 |
| Número de Recurso | 440/2007 |
| Número de Resolución | 421/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
SENTENCIA: 00421/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 21
1280A
Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07
N.I.G. 28000 1 7033428 /2007
Rollo: RECURSO DE APELACION 440 /2007
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1241 /2005
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID
Ponente:ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ
IS
De: Amador
Procurador: ANGELA MARIA RODRIGUEZ MARTINEZ-CONDE
Contra: CDAD. PROP. C/ DIRECCION001 , NUM001 DE MADRID_
Procurador: MARIA IRENE ARNES BUENO
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZEn Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid,
compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1241/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, seguidos entre partes, de una, D. Amador como apelante-demandante, y de otra, Comunidad de Propietarios DIRECCION001 número NUM001 de Madrid como apelado- demandado.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid, en fecha , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Procuradora Dña ANGELA RODRIGUEZ MARTÍNEZ-CONDE en nombre y representación de D. Amador contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SITA EN LA DIRECCION001 NUMERO NUM001 DE MADRID, absolviendo a dicha Comunidad demandada de las pretensiones contra ella deducidas en la demanda y debo condenar y condeno al actor al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de 13 de julio de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de septiembre de 2009.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
La demanda presentada por D. Amador que tenía por objeto, según se concretaba en la misma, folio 2, que se declarara "LA NULIDAD del acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria de dicha comunidad, celebrada el día 29 de julio de 2004, por cuanto con el mismo se viene a modificar el titulo constitutivo, adoptando el acuerdo sin la unidad preceptiva del 100% del quórum de los propietarios exigida por la ley" fue desestimada previo rechazo -fundamento segundo y tercero - de las alegaciones de caducidad y falta de legitimación por no estar al corriente en el pago de los gastos comunitarios, porque de conformidad con la prueba practicada y en concreto tras valorar la testifical del SR. Jenaro , consideró probado que sí se había convocado a la Junta y notificado después el acuerdo "al propietario", demandante, o en su caso a quien fuera titular de la vivienda de la que en la actualidad es titular; concluyendo que se había dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 16LPH. E igualmente rechazó la alegación de falta de unanimidad porque la misma existe cuando votan a favor todos los asistentes, y no impugnan en la forma prevista legalmente los ausentes, es decir, cuando los mismos tras tener conocimiento de lo acordado no muestran en 30 días su discrepancia e impugnan a su vez, actuación que no fue llevada a cabo ni por el actor ni tampoco por quien era propietario cuando ese plazo prescriptivo concurrió.
El demandante discrepa con lo resuelto en cuanto es contrario a su impugnación del acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria celebrada el 29 de julio de 2004, la cuestión es poder concretar qué motivos de discrepancia, que han de ser resueltos por este tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 LEC, porque no se deben olvidar varias cuestiones, primera que no estamos en la primera instancia sino en la apelación por lo que se ha de partir de lo resuelto por el tribunal de instancia, por tanto no se trata ni de reiterar lo ya alegado, ni de contestar a la parte contraria, ni mucho menos de introducir alegaciones nuevas que no están permitidas en ningún caso por razón del principio de preclusión, artículo 416LEC , sino que debe impugnarse lo resuelto, es decir, concretar cuál es el motivo si formal, o de fondo, exponiéndolo, desarrollándolo e indicando cuál es la conclusión que se deriva de ello, a fin de que el tribunal de la segunda instancia, en su función revisora, pueda pronunciarse sobre la corrección de lo resuelto por haber dado cumplimiento a las normas procesales, y a su vez a las exigencias legales de Derecho material en su caso, y segunda, que tanto lo actuado como lo resuelto consta en las actuaciones, por lo que no espreciso ni trascribir ni escanear los fundamentos de la sentencia ni en este caso la "tacha de testigos" planteada en su caso.
Resulta evidente de la lectura de los más de veinte folios de recurso que la pretensión de la parte es que se deje sin efecto la sentencia para que se dicte otra "más ajustada a Derecho" pero sin concretar en este apartado qué es lo más ajustado a Derecho, a excepción de lo que suplica en relación con las costas. No obstante esa falta de concreción en lo esencial que es el suplico, considera este tribunal, de conformidad con lo alegado, que es obtener un pronunciamiento en el que se declare que el acuerdo por el que se permitió el cambio de calificación o destino del inmueble, local bajo, adquirido en su día por el matrimonio formado por el Sr. Paulino y Sra. Leticia , es nulo por no haberse adoptado por unanimidad.
La pretensión anterior, concretada en el apartado "DIGO" de la demanda y al que ha de entenderse se remite la parte, la fundamenta en primer lugar en haber vulnerado el tribunal de instancia, folio 280, al dictar sentencia y no tener en cuenta "determinados datos fácticos" los principios constitucionales de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad, artículo 9.3 CE , el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, artículo 14CE, y Derecho a la tutela judicial efectiva, artículo 24.1CE , porque según la parte no se había valorado "en conjunto todo el material probatorio y en particular, ciertos medios de prueba entre los practicados" vulnerándose así el derecho fundamental a la "tutela judicial efectiva" del apelante, lo que concreta al fundamentar su recurso, -fundamento segundo- en el que no solo alega tales infracciones sino que añade otras más como son los artículos 208.2, 209, y 218.2 LEC , artículos 11.3 y 238 LOPJ , en definitiva, imputa a la sentencia ser incongruente y carente de motivación.
Que la parte descalifica la sentencia en los términos indicados es un hecho que se comprueba leyendo el párrafo primero de la alegación primera y el fundamento segundo del recurso, folio 297, 298 y 299, ahora bien, la dificultad con la que se encuentra este tribunal es por qué considera la parte que se han cometido todas las infracciones que denuncia, salvo que entienda que concurren cuando la prueba se valora erróneamente, y que esto ocurre cuando no se hace en la forma que conviene al apelante, o porque considera que hay una interpretación errónea del Derecho, y en concreto de la "unanimidad", que la Ley exige para que se aprueben los acuerdos que afectan al título constitutivo, lo que por otra parte no se ha negado por el tribunal
Si existe error en la valoración de la prueba o hay una aplicación incorrecta del Derecho bien por interpretarse erróneamente o por no aplicarse alguna disposición legal, procede la revocación de la sentencia, ahora bien, ello no supone ninguna de las infracciones que se refieren por la parte, ni se infringen normas constitucionales -artículo 9, 14 y 24 de la Constitución- ni tampoco el resto de preceptos alegados, y menos aún los artículos 11 y 238 LOPJ , salvo que se entienda que solo si se estima la demanda, se resuelve correctamente, lo que en ningún caso sería de recibo porque ello supondría olvidar que hay más de una parte en litigio, en este caso, el actor, y la Comunidad de Propietarios, por lo que el tribunal tanto en la instancia como en esta alzada deberán resolver atendiendo a lo que se alega, es decir, a la causa de pedir, que es algo...
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