SAP Asturias 494/2008, 30 de Septiembre de 2008
| Ponente | JULIAN PAVESIO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APO:2008:3127 |
| Número de Recurso | 165/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 494/2008 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
SENTENCIA: 00494/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
RECURSO DE APELACION: 165 /2007
SENTENCIA NUMERO. 494/2008
ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.
En Gijón, a treinta de Septiembre de dos mil ocho.
VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Proc. Ordinario nº 280/05 , Rollo número 165/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Gijón; entre partes, como apelantes y apelados, GRAN HOTEL JOVELLANOS S.L. representado por el Procurador Don FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO bajo la dirección letrada de Don JAVIER MEDINA DIAZ; CANTABRICO DE ESTRUCTURAS MARTIN S.L., representado por el Procurador Don ABEL CELEMIN VIÑUELA bajo la dirección letrada de Don VILIULFO DIAZ PEREZ, y NOSTI CONSTRUCCIONES S.L. representado por el Procurador Don JOAQUIN SECADES ALVAREZ bajo la dirección letrada de Don CARLOS GONZALEZ MARTINEZ DE MARIGORTA.
El Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Robledo Trabanco en nombre y representación de Gran Hotel Jovellanos S.L., contra Cantabrico de Estructuras Martin S.L. y Nosti Construcciones S.L: repreentados por el procurador señores Celemín Viñuela y Secades Alvarez, debo condenar y condeno a las demandadas a indemnizar a la actora en 46.273 # más el interés legal desde la fecha de la demanda, todo ello sin hacer condena en costas.
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de GRAN HOTEL JOVELLANOS S.L., y además también por la representación procesal de CANTABRICO DE ESTRUCTURAS MARTIN S.L. y por la de NOSTI CONSTRUCCIONES S.L. se interpuso recurso deapelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y el fallo.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.
Formulada demanda de responsabilidad contractual por la mercantil Gran Hotel Jovellanos S.L., contra las empresas Cantábrico de Estructura Martín S.L. ( Cantábrico, en lo sucesivo ) y Nosti Construcciones ( Nosti, en lo sucesivo ) solicitando la condena de las demandadas a que solidariamente o en la proporción que se estime indemnicen a la actora en la cantidad de 65.221 euros más el interés legal desde la interposición de la demanda, cantidad abonada por la actora a un tercero por las obras realizadas para la reparación de los defectos que presentaba la piscina principal de hidromasaje, fuga de gran cantidad de agua, ante el defectuoso cumplimiento por parte de las demandadas del contrato de arrendamiento de obra suscrito con ellas, se dictó sentencia en primera instancia estimando parcialmente la demanda condenando a las demandadas a pagar una cantidad inferior a la reclamada.
Resolución que se recurre en apelación por las representaciones todas las partes, demandante y demandadas, manteniendo sus pretensiones iniciales, solicitando la demandante la estimación integra de la demanda, y las demandadas su desestimación.
La demandante, Gran Hotel Jovellanos, impugna la sentencia únicamente en cuanto a la exclusión de las indemnizaciones solicitadas de 8.100 # por impermeabilización de la piscina y 10.848 # por la obra de solado, que basa la sentencia en que se trata de trabajos realizados por un peón del hotel de la demandante, por entender la recurrente que la intervención de su empleado no es consecuencia de una obra independiente ejecutada por la actora, sino de una mera ayuda de mano de obra gratuita admitida por el contratista bajo cuyas ordenes trabajaron los peones puesto a su servicio, que no exonera al contratista de responder de la buena ejecución de la obra, como la propia sentencia así lo reconoce en su fundamento de derecho sexto, aunque luego de forma incongruente rechace las citadas indemnizaciones.
Recurso que se acoge. Pues ciertamente como se dice en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, el hecho de que por parte del hotel se pusiera a la disposición de las dos empresas contratadas dos personas con la categoría de peones de albañil para colaborar y ayudar en los posible en los trabajos no exonera al contratista principal de responder de la buena ejecución de la obra. Sorprendiendo que luego, erróneamente se diga que, en clara contradicción, como uno de los peones del hotel colocó la lamina impermeabilizadora debe deducirse de la indemnización reclamada la partida correspondiente tanto a dicha pintura impermeabilizante como la de las labores de colocación de baldosas. Pues del buen resultado de la ejecución de la obra contratada frente a la propiedad responde la persona jurídica cuyos servicios han sido contratados para su ejecución, no sus empleados, ni mucho menos cuando, como sucede en este caso, se trata de meros colaboradores o ayudantes puestos a su servicio de forma gratuita por parte de la propiedad, integrándose sus trabajos dentro de la ejecución de la obra contratada, no como integrantes de una obra a ejecutar directamente por la propiedad como alega en su oposición la codemandada Nosti Construcciones, pues ella misma admite que fué contratada para el solado y alicatado de la piscina, labores que indudablemente tratándose de una piscina conllevan la pintura impermeabilizante y la colocación de baldosas.
La codemandada Nosti Construcciones recurre la sentencia por los siguientes motivos,: 1/ error en la valoración de la prueba, que desgrana la recurrente en varios aparados, resumidamente: 1 y 2, porque se la condena en base a que era la contratista principal de la obra y controlaba su ejecución, a pesar de existir un Arquitecto proyectista y una Arquitecto Técnico de Madrid, aunque la actora lo niegue al juzgado ( escrito de 24 de marzo 2006 ) manifestando que la obra no lo precisaba, asumiendo el Arquitecto proyectista la dirección facultativa.- 3º/ La mayor veracidad dada a la pericial ( Sr. Dionisio ) de la demandante, que para la recurrente no constituye prueba valida por no haber visto dicho perito el Proyecto de obra, ni dispuesto de información sobre los trabajos de los intervinientes, ni ha justificado el importe y valoración del presupuesto de reparación referenciado por la empresa reparadora, no sin exonerar de culpa a la dirección facultativa, cuyo testimonio estima fundamental para dirimir responsabilidades. 4. Disconforme con la cuantía reclamada; pues estima que es desorbitada, además de que no se pudieron personar en el balneario para valorar las irregularidades, al no haber sido notificadas ni requeridas para su subsanación.2º/ Infracción de los arts. 1249 y 1253 del Código Civil , relativo a la prueba de presunciones utilizada para condenar a la apelante. 3º/ Incongruencia omisiva de la sentencia, al no determinar el grado de responsabilidad concreta de cada una de las demandadas, a las que condena de forma solidaria. Concluyendo finalmente, que la labor realizada por la apelante es ajena a las deficiencias habidas en la piscina, que según el perito Don. Dionisio la perdida de agua de la piscina se debe a dos posibles causas: bien a una deficiente ejecución del encofrado, bien a una deficiente colocación de las tuberías, aunque luego en la sentencia se dice que a resultas del informe pericial Don. Dionisio las fugas no se debían de la depuración y colocación de las tuberías. Y en cuanto a los restos de cola de cemento en baldosas, se deben, según dicho perito a la degradación del mortero que las fija al vaso, estos es, que la cola o pegamento no es apto para estar en continua...
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