STS 1666/1989, 29 de Mayo de 1989

El Juzgado de Instrucción número 2 de Santa Coloma de Gramanet, instruyó sumario con el núm. 7 de 1987, contra Rubén y Cosme y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 20 de noviembre de 1987, dictó sentencia que contiene el siguiente "Fallo: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Rubén y Cosme , como autores responsables de un delito de robo con intimidación precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor a cada uno de ellos, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad, así como a que abonen a Sebastián la cantidad de 110.800 pesetas como indemnización de perjuicios. Declaramos la insolvencia de dichos procesados aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente. Y para el cumplimiento de las penas que se imponen les abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa siempre que en otra no les fuere computado. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por Infracción de Ley y por Quebrantamiento de Forma.»

El referido fallo, se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: "Primero: Se declara probado que los procesados Rubén y Cosme , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, sobre las 23 horas del día 7 de julio del año 1986 abordaron a Sebastián cuando se encontraba efectuando una extracción del cajero automático instalado en la Caja de Barcelona ubicada en la Avenida de la generalitat de Santa Coloma de Gramanet y esgimiendo Cosme una navaja le conminaron a la entrega de lo que portaba, consiguiendo de esta forma hacer suya la suma de 85.000 pesetas que se encontraban en el interior de un bolso de mano que le arrebataron, así como diferentes efectos que han sido justipreciados en la suma de 25.800 pesetas, dándose seguidamente a la fuga.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso, que se basa:

1. El interpuesto por Cosme , en los siguientes motivos:

"Primero: Por Infracción de Ley, del párrafo 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se señala como infringido por su inaplicación el art. 24.2 de la Constitución Española que proclama la presunción de inocencia. Dicho artículo y su observancia, exige que el pretendido delito, así como la atribución que del mismo se haga a una persona, sea suficientemente probada por las actuaciones, y por tanto, se produzca la probanza de la culpabilidad, sin la cual no puede dictarse una sentencia condenatoria.

Por Infracción de Ley del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir error de hecho en la apreciación de las pruebas, que resulta del documento auténtico señalado y que muestra la evidente equivocación del Juzgador, al no acordar la suspensión del acto del juicio oral. El error de hecho al que se refiere el recurrente, se extiende igualmente al hecho de la inaplicación de la atenuante del núm. 1 del art. 9, en relación con la eximente del mismo número del art. 8 del Código Penal , dado la acreditada toxicomanía del procesado, toxicomanía que el Tribunal de Barcelona había apreciado en el procesado Cosme en sentencia dictada pocos días antes.

2. El interpuesto por Rubén , se basa en los siguientes motivos:

"Primero: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo de lo preceptuado en el art. 850, núm. 1, de nuestra de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haberse respetado la garantías constitucionales y procesales existentes en favor del justiciable, ya que, el Tribunal a quo, denegó la realización de una diligencia de prueba que, propuesta oportunamente por la parte recurrente, así como por el representante del Ministerio Fiscal y por la otra parte acusada, se consideró pertinente por la Autoridad Judicial, mereciendo destacarse la trascendencia de dicha prueba por consistir en la declaración del perjudicado, Sebastián , único y relevante testigo, no accediendo a la petición de que se suspendiera el solemne acto del Juicio Oral, pese a solicitarlo así los Abogados defensores de los acusados, conculcándose la garantía constitucional consistente en el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y, por ende, el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados los mismos en el art. 24, núm. 2, párrafo primero, y 1, de la Constitución Española.

Por Infracción de Ley, por error de hecho, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.2 de nuestra de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habida cuenta de que, tras el escrupuloso examen de la totalidad de los folios obrantes en autos y prestando especial atención al solemne acto del Juicio Oral, no es de apreciar un mínimo de actividad probatoria que autorice a condenar al recurrente, Rubén , dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa, como autor de un delito de robo con intimidación en las personas, lo que obliga a concluir que se dio un error de hecho en la apreciación de las prueba, por el Tribunal a quo, conculcándose la garantía constitucional de la llamada presunción de inocencia, recogida en el art. 24.2, párrafo primero, inciso último, de la Constitución Española.

Por Infracción de Ley, por error de Derecho, al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del párrafo último, del art. 501, del Código Penal, así como por haberse infringido lo preceptuado en el art. 60, párrafo segundo, del mismo Cuerpo Legal, ya que, ciñéndose a lo relatado en los "hechos probados", no cabe concluir que, "en el momento de la acción o de su cooperación para el delito" el recurrente Rubén tuviera el necesario conocimiento de la circunstancia agravante derivada de la "modalidad ejecutiva" y consistente en la utilización de una navaja al cometerse el delito.»

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, oponiéndose a la admisión a trámite del motivo segundo del recurso del procesado Cosme , el cual incurre en las causas de inadmisión de los núms. 4 y 6de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma prevenida el día 17 de mayo del presente año de 1989, no compareciendo a la misma las representaciones de los procesados. El Ministerio Fiscal impugnó los recursos.

Fundamentos de Derecho

Los recurrentes y procesados en la presente causa, aparecen condenados por la sentencia de la Audiencia en base únicamente a las declaraciones prestadas por la víctima o perjudicado, y reconocimiento de aquéllos llevado a efecto por el mismo, todo ello con las diligencias policiales y, más tarde, en la fase sumarial. En el acto del juicio oral dejó de comparecer Sebastián , propuesto como testigo, provocando su incomparecencia la solicitud de suspensión del juicio oral por parte de las defensas, así como su protesta ante la denegación de su pretensión por parte del Tribunal. De los recursos promovidos por los inculpados, el formalizado por Rubén , en el primero de sus motivos, residenciado en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce haberse incurrido en el vicio formal que señala al no haberse respetado las garantías constitucionales y procesales existentes en favor del justiciable, al haberse denegado la realización de una diligencia de prueba que, propuesta oportunamente por todas las partes, se consideró pertinente por la autoridad judicial. Se destaca la trascendencia de dicha prueba por consistir en la declaración del perjudicado, único y relevante testigo, conculcándose con la denegación la garantía constitucional consistente en el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y, por ende, el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española. Supuesto harto frecuente es el de la solicitud de suspensión del trámite del juicio oral ante el vacío originado por la falta de presencia de alguno o algunos de los testigos cuya declaración venía instada por las partes en orden a la aclaración y definición de los hechos y refrendos, en suma, de las tesis sustentadas. Acceder a ello de un modo sistemático e indiscriminado puede conllevar el entorpecimiento y bloqueo del desarrollo del juicio, contrariando el propósito legislativo de una administración de justicia rápida, ágil y eficaz, del que se hace eco la Constitución al aludir en su art. 24.2 , dentro del Capítulo y Sección consagrados a los "derechos fundamentales», a la necesidad de "un proceso público sin dilaciones indebidas»; la paralización sin más del procedimiento, en fase tan crítica y avanzada, puede dar pie para la consumación de arteras maniobras procesales dirigidas a diferir y retardar las resoluciones judiciales, cuando así pudiera interesar a algún implicado, en despliegue de proscribibles tácticas moratorias. De otra parte, ha de evitarse que, en el afán de obstruir planeadas maquinaciones y forjados artificios, o simplemente, de acelerar el desarrollo del proceso, se propicir la indefensión de una parte, privándole de un medio de prueba que ya, anticipadamente, fue favorablemente acogido pro el Tribunal. De ahí la justa regulación ofrecida por la Ley Procesal Penal tratando de conciliar ambas finalidades, a cuyo objeto, y contando con la ponderación, equilibrio y buen sentido de los jueces, se pone en sus manos una facultad discrecional, una racional potestad, para, ante la incomparecencia de algún testigo, acceder o no a la instada suspensión del juicio, siempre en función de que se considere o no imprescindible la realización de la frustrada prueba; decisión que, implicando un juicio de valor, queda sujeta, indudablemente, a la revisión casacional. Los preceptos contenidos en los arts. 746.3 y 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que fueron los tenidos en cuenta por la Audiencia, son claro exponente de la ponderada y reflexiva atribución puesta en manos del Tribunal.

De todo ello se infiere que la decisión judicial sobre el particular se halla íntimamente ligada al juicio formado por el Juez o Tribunal, acerca de la necesariedad de la aportación testifical, de su posible influencia en la versión histórica a perfilar o construir, siempre a la vista del complejo sumarial y de los elementos probatorios acumulados a lo largo de su elaboración y en el tramo transcurrido del juicio oral. Debiendo acusarse y precisarse la diferenciación entre la "pertinencia» de las pruebas, aspecto objetivo limitado a su relación con los hechos debatidos sobre los que ha de fundarse la acusación, siempre a declarar con un criterio de mayor laxitud - arts. 659 y 799 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, y su "necesidad», vertiente funcional en la que la valoración gira en torno a la relevancia y operatividad del instrumento probatorio concreto para el resultando del juicio; parecer, éste último, en el que el órgano judicial, condicionado por preceptos incitantes y estimuladores de juicios valorativos y por un principio, de consagración legal, de economía procesal, ha de proceder con exquisita atención, bajo cánones sin duda más restringidos y rigurosos que los utilizados al tiempo de dictaminar sobre la procedencia de los medios probatorios propuestos. Conceptos, los expuestos, de fácil comprensión, puesto que -cual comenta la sentencia de 13 de mayo de 1986- afectan a momentos procesales distintos y en los que es de advertir una gradual exigencia lógica, pues si pertinentes es lo oportuno y adecuado, necesario quiere decir tanto como indispensable y forzoso, de suerte que no existe contradicción en que el Tribunal admita determinada prueba testifical por juzgarla oportuna y luego, ante los obstáculos que se ofrecen para su práctica, prescinda de ella como innesaria y lleve adelante el juicio sin acordar la suspensión solicitada por la parte.

A través de una jurisprudencia reiterada atinente a la cuestión que nos ocupa, se ha ido perfilando nítidamente un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos o exigencias formales precisos para que la denuncia casacional, encauzable por la vía del art. 850.1 de la Ley Procesal Penal, pueda propiciar el reexamen o revisión acerca de la fundabilidad y procedencia de la denegada suspensión: a) la diligencia probatoria cuya práctica no pudo llevarse a efecto antela prosecución del juicio, ha de haber sido solicitada anteriormente en tiempo y forma, y, tratándose de testigos, haberse propuesto su declaración en el escrito de calificación provisional y nominatim, o sea, designándoles por sus nombres, apellidos y circunstancias personales, no bastando la referencia y asunción genérica a las pruebas sugeridas por cualquiera de las otras partes; b) tal prueba debió de merecer la declaración de pertinencia del Tribunal y, en consecuencia, hallarse programada procesalmente; c) ante la decisión judicial desfavorable a la instancia de suspensión, debió dejarse constancia formal y temporánea de la oportuna, correspondiente y preceptiva protesta - arts. 855, párrafo tercero, 874.3, y 884.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, con el adecuado reflejo en el acta del juicio oral; d) tratándose de prueba testifical propuesta e impracticada, se exige que quien interese la suspensión solicite la consignación, siquiera de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio a formular al testigos, a fin de que el Tribunal quede debidamente informado del contenido de la prueba fallida y pueda calibrar con fundamento la importancia y trascendencia de la misma para el esclarecimiento y dilucidación de las cuestiones fácticas debatidas en el proceso. Doctrina, la expuesta, acogida en sentencias, por cita de las más recientes, de 2 y 4 de julio, 20 y 26 de septiembre de 1984, 22 de febrero, 9 de abril y 25 de noviembre de 1985, 13 de mayo y 26 de noviembre de 1986, 5 de marzo de 1987 y 29 de febrero de 1988.

Se viene destacando doctrinal y jurisprudencialmente que el periodo trascendente y crucial del proceso penal es el plenario, hacia el que convergen y han de reconducirse cuantas actividades de investigación y precisión y esclarecimiento de hechos de significación delictual, con las circunstancias relevantes que los secunden, se hayan podido acumular a lo largo del trámite sumarial. Es precisamente en la fase del juicio oral donde preferentemente han de practicarse las pruebas, cénit o momento estelar del proceso en el que se dan cita y hallan su realización más completa, los principios de oralidad, publicidad, inmediación, concentración e igualdad (Cfr por cita de algunas, sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 10 y 14 de julio de 1986, 9 de marzo de 1988 y 13 de enero de 1989). La fase instructora o sumarial responde a una función preparatoria respecto al juicio, y cuantos elementos probatorios se alineen en su curso sólo adquirirán definitivamente rango de verdadera prueba, sobre la que, tras su valoración por el Tribunal, pueda fundarse una resolución incriminatoria, siempre que sean reproducidos en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterles a contradicción (Cfr sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio y 11 de marzo de 1988 y 13 de enero de 1989). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es contante en el sentido de que el momento de la prueba ha de situarse en el juicio oral, siendo los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos que sean de imposible o muy difícil reproducción con tal de que en todo caso se hayan observado las garantías necesarias para la defensa (sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de junio de 1986,1 de octubre de 1987 y 7 de julio de 1988); las pruebas incorporadas al atestado policial y sumario alcanzarán su relevancia y eficacia sobre la base de que sean reiteradas y reproducidas en el juicio oral de modo que pueda realizarse la oportuna confrontación con la otra parte, que queden, en suma, sujetas al ejercicio contradictorio de los interesados; véanse sentencias de 4 de octubre de 1985, 17 de junio de 1986, 23 de febrero y 28 de mayo de 1988.

Ha de recordarse que, conforme al art. 6.3.d), del Convenio para la Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1850, toda persona tiene derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo. De ahí que los arts. 746.3 y 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de ser interpretados de tal modo que siempre quede a salvo tal derecho, principio de contradicción que es inherente al derecho de defensa - art. 24.2 de la Constitución Española - y que encuentra su reflejo en la norma constitucional, con la natural estimación jerárquica que ello reporta. No debe, pues, denegarse la suspensión del juicio oral cuando la defensa no ha tenido oportunidad de interrogar a los testigos, pese a que obren sus declaraciones en las diligencias policiales o en el sumario. Sólo puede hablarse de prueba -afirma la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1985 cuando la actuación testifical se reitera y reproduce en el juicio oral, de modo que pueda realizarse la oportuna confrontación de la otra parte.

El único y relevante testigo de cargo, sobre cuyas iniciales manifestaciones se monta el dictado de responsabilidad de los acusados, no compareció en el acto del juicio oral. El interés de las partes quedó patente en su proposición para que el mismo depusiese en la vista y en su abierta y decidida solicitud para que se suspendiese el juicio y se le citase de nuevo, dada la residencia en Santa Coloma de Gramanet. La protesta de las defensas, y la constancia en el acta de las preguntas a formular, cubrieron las exigencias formales prescritas. El interrogatorio propuesto es del mayor interés esclarecedor, dado que los procesadosfueron detenidos días después de los hechos. Privar a los mismos de toda posibilidad de contradicción directa ante la gravedad de la acusación que les implica, conculca los principios y normas de que se ha hecho mención. De ahí que haya de ser acogido el motivo formulado por Quebrantamiento de Forma, casándose y anulándose la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 20 de noviembre de 1987 , ordenando la devolución de la causa al Tribunal de origen para que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho; convocándose de nuevo para la celebración del juicio oral, con citación en forma legal del testigo no comparecido en su día. Todo ello conlleva la no procedencia de examen de los restantes motivos del recurso del procesado Rubén , así como del recurso del recurso de Cosme , al que alcanzan los efectos del acogimiento del motivo antedicho.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al primer motivo, articulado por Quebrantamiento de Forma, del recurso de casación interpuesto por el procesado Rubén contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 20 de noviembre de 1987 , en causa seguida contra el mismo y Cosme , por delito de robo, sin entrar en el examen de los restantes motivos ni de los motivos del recurso de Cosme ; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa que remitió, a fin de que, reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho, convocando de nuevo para la celebración del juicio oral, con citación legal del testigo no comparecido en su día.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Francisco Soto Nieto.- Eduardo Moner Muñoz.- Justo Carrero Ramos.- Rubricados.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.