STS 602/1989, 27 de Febrero de 1989

El Juzgado de Instrucción núm. 18 de los de Madrid instruyó sumario con el núm. 13 de 1981 contra dichos procesados y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la mencionada capital, que con fecha 16 de octubre de 1984 dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «1er resultando: Probado, y así se declara, que sobre las 11,45 ñoras del día 2 de enero de 1981, los procesados don Fidel , don Arturo y don Matías , mayores de edad, sin antecedentes penales, actuando de mutuo acuerdo y en acción conjunta penetraron, en la sucursal del Banco Noroeste, situada en el núm. 21 de la calle Hermosilla, cubriéndose el rostro el primero de los procesados con una mascarilla, y los otros dos con unos pañuelos, portando dos de ellos un revólver detonador y una pistola de gas, amedrentaron a los empleados del Banco, apoderándose, con propósito de ilícito comercio, de 316.300 pesetas, y una vez realizado el hecho don Fidel se fue en un vehículo Seat-127 de su pertenencia que tenía aparcado en las inmediaciones, y cuando circulaba por la calle Claudio Coello, esquina a Lista, fue detenido por la Policía a indicación de un viandante, marchándose a pie, llevándose el dinero don Matías , lográndose la detención horas después de don Arturo , presentándose a la Policía don Matías el día 6 de enero después de haberse incoado el procesamiento judicial y habiendo tenido conocimiento de haber sido detenido el primero de losprocesados entregando, 42.000 pesetas, mas no el resto de lo sustraído».

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados don Fidel , don Arturo y don Matías , como responsables en concepto de autores de un delito de robo con intimidación, con la agravante de uso de disfraz en todos los procesados, a la pena de cuatro años, nueve meses y once días de prisión menor a cada uno de los procesados, con sus accesorias legales, al pago de las costas por terceras partes y de la indemnización de doscientas setenta y cuatro mil trescientas (274.300) pesetas al Banco del Noroeste en su representante legal. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa; detenidos desde el 5 de enero de 1981, siendo don Fidel excarcelado en 25 de junio de 1981, don Matías excarcelado en 1 de julio de 1981 y don Arturo excarcelado el 26 de junio de 1981. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el instructor».

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados don Arturo , don Fidel y don Matías , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado don Matías , basa su recurso en los siguientes motivos: 1.° Quebrantamiento de forma del art. 851.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haber sido resuelto en la Sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa. En la narración histórica de los hechos no se determina con la precisión y claridad exigidas la fecha de la incoación de las actuaciones judiciales, ni el momento exacto en el que nace la voluntad del recurrente de entregarse a la Policía, olvidándose asimismo de reflejar en el segundo resultando las atenuantes exhibidas por esta representación (sic). 2.ª Por infracción de Ley basado en el núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber habido error en la apreciación de las pruebas. En el primer resultando se dice: «Presentándose a la Policía don Matías el día 6 de enero después de haberse incoado el procedimiento judicial y habiendo tenido conocimiento de haber sido detenido el primero de los procesados, entregando 42.000 pesetas, mas no el resto de lo sustraído». No se especifica con claridad cuando tuvo conocimiento de la detención del procesado don Fidel el recurrente, si fue antes del día de su entrega a la Policía o bien si fue en la misma Comisaría. Consta acreditado por documentos adverados que don Matías decide de forma voluntaria su entrega en la Comisaría de Madrid, para lo cual se traslada desde Alicante el 5 de enero. Así consta al folio

16. Dicha manifestación no ha sido desvirtuada por otra prueba. 3.° Amparado en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido el núm. 7 del art. 10 y por inaplicación del núm. 1, en relación con el 7, de los arts. 9.° u 8.° respectivamente del Código Penal y por aplicación del núm. 10 del art. 9.° Asimismo se ha inaplicado el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por falta de aplicación del art. 24.2 de la Constitución y principio de indubio pro reo. De las diversas actuaciones realizadas en fase sumarial y plenario, separando las que hacen referencia a cada una de las personas incardinadas, existe un vacío probatorio respecto la voluntad de entregarse y, la falta de conocimiento de los otros procesados.

La representación del procesado don Fidel basa su recurso en los siguientes motivos: 1.° Infracción de Ley del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse producido indefensión, con infracción, por tanto, del art. 24 de la Constitución . El auto de procesamiento de don Fidel no hace referencia alguna a la existencia de disfraz. En el acto del juicio oral no se vierte ni una sola prueba sobre la existencia del posible disfraz y por eso se considera se ha producido indefensión, quien desde el primer momento instrumentó su defensa en base a una acusación: robo con intimidación. 2° Infracción de Ley al amparo del núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho del recurrente a la presunción de inocencia basado en el núm. 2 del art. 24 de la Constitución . No existe actividad probatoria mínima respecto a la existencia de disfraz durante la comisión del delito de robo.

La defensa de don Arturo apoya su recurso en los siguientes motivos: 1.° Amparado en el núm. 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 24 de la Constitución , al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas según resulta de los siguientes documentos: 1. Acta del juicio oral. 2. Declaración de don Arturo al folio 12 y 12 vuelto. 3. Declaración de don Fidel al folio 13 y 13 vuelto. 4. Declaración de don Juan , folio 14 y 14 vuelto. 5. Informe del Médico Forense al folio 26. 6. Acta del juicio oral ya citada. Segundo.-Amparado en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 24, párrafo segundo, de la Constitución , que proclame el derecho a la presunción de inocencia. La Sala no ha tenido en cuenta las manifestaciones vertidas por los otros procesados y testigos en el acto del juicio oral de no participación en los hechos del recurrente don Fidel .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.Octavo: Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 23 de los corrientes.

Fundamentos de Derecho

El procesado correcurrente don Matías inicia su impugnación mediante un primer motivo impugnativo con sede procesal en el art. 851.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -único por quebrantamiento de forma- en que alega la existencia de plurales omisiones en la Sentencia sometida a recurso: Así la de los datos fácticos de la fecha de incoación de las actuaciones judiciales en la causa y el momento exacto en que nace la voluntad de entregarse por parte del mismo; y desde los extremos jurídicos planteados, la ausencia de todo razonamiento, sobre las atenuantes invocadas por la Defensa, eximente incompleta de estado de necesidad del art. 9.1 en relación con el 8.7 y atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 9.9, todos ellos del Código Penal .

En su primera vertiente, es decir, de la omisión de datos fácticos que el declarante quisiera ver reflejados en la narración, la vía procesal elegida es absolutamente inadecuada según constantemente declara la doctrina de esta Sala, ya que el espacio propio de la incongruencia omisiva es el relativo a las cuestiones jurídicas propias de los escritos de calificación; en tanto que la eventual integración del hecho ha de intentarse por la vía procesal establecida en el núm. 2° del art. 849 de la misma Ley procesal (Sentencias, entre muchas, de 8 de junio de 1987 y 7 de mayo de 1988).

Contrariamente, el segundo aspecto del motivo tiene una relevancia inicial clara. La Sentencia en su tercer antecedente de hecho guarda absoluto silencio sobre la alegación por parte del recurrente en su escrito de calificación de las indicadas circunstancias. El correlativo fundamento jurídico tampoco alude a las mismas y se limita a dar por existente la agravante del art. 10.7 del Código Penal . Desde esta segunda perspectiva cabría reputar desestimadas implícitamente las circunstancias por aplicación de una reiteradísima, aunque discutible, doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencias de 27 de marzo, 26 de septiembre y 14 de octubre de 1987 y 18 de enero y 17 de febrero de 1988). Sin embargo, la conjunción de ambas ausencias fundamentadoras hace nacer sin duda y en principio el vicio denunciado. La reciente Sentencia de 25 de octubre de 1988 delimita el auténtico espacio de la incongruencia omisiva al declarar que «la propia naturaleza del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, que impone dar una respuesta fundada en derecho a las pretensiones de las partes, y la precisión de motivar las resoluciones judiciales que impone el art. 120 de la Constitución Española exigen interpretar de forma restrictiva la desestimación implícita. Si ni siquiera se expresó en la fundamentación jurídica que no concurrían otras circunstancias modificativas además de la estimada; si tampoco en el factum por vía negativa se hizo referencia alguna a la circunstancia alegada por la parte, es obvio que existe la incongruencia omisiva denunciada».

Esto no obstante, el motivo no debe ser estimado pese a las normas contenidas en los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que en principio imponen un orden escalonado de tratamiento de los temas procesales y los de fondo. También la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que cuando -como ocurre en este caso- la ausencia de fundamentación sobre las alegaciones esté acompañada por un motivo de fondo o por infracción de Ley apoyado en el art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que denuncia precisamente la vulneración por falta de aplicación de los preceptos penales sustantivos omitidos de análisis en la instancia, tal alegación purifica el vicio sentencial al ser ya posible su examen por este Tribunal Supremo, supliendo así la abulia razonadora del órgano a quo y en base fundamental al derecho de tal carácter a un proceso sin dilaciones indebidas establecido en el art. 24 de la Constitución Española . Los principios de preclusión y eventualidad, sobre ser más propios del proceso civil que del penal, están en pugna en ocasiones con esta exigencia superior y a nada conduce otorgar un efecto simplemente dilatorio a lo que puede, aunque sea de forma un tanto por saltum, ser resuelto de forma definitiva.

El motivo segundo de dicho recurso y primero por infracción de Ley se apoya procesalmente en el art. 849.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tratando de mostrar un supuesto error de hecho en la apreciación de la prueba tratado de deducir de un sedicente documento consistente en la diligencia policial obrante al folio 16 del sumario. El motivo debe ser desestimado por dos órdenes de razones: a) Porque no se trata de documento ni aun tras la reforma operada por la Ley 6/1985, de 27 de marzo , sino simple diligencia documentada obrante en la causa, por lo que en su momento se debió haber producido su inadmisión por aplicación de la norma contenida en el art. 884.6.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencias, entre muchas, de 14 de octubre de 1987 y 18 de enero y 17 de febrero de 1988). b) Porque aun aceptando su contenido documental no pondría en evidencia la existencia de error alguno en la valoración probatoria y en nada haría variar el relato fáctico.

El motivo final de la impugnación de este recurrente tiene también su sede procesal en el art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en él se invoca la vulneración por aplicación indebida del art. 10.7 del Código Penal y, por falta de aplicación, de los arts. 9.1 y 8.7 y 9.9 (la referencia a la 10 debe reputarse simple error material) del mismo cuerpo legal sustantivo. Los dos aspectos deben analizarse separadamente.

La aplicación de la agravante de disfraz resulta absolutamente irrebatible. En primer lugar, por la vía procesal elegida y en cuanto se traduce en alegaciones en contradicción con los hechos declarados probados, lo que hace aplicable la norma establecida en el art. 884.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : lo que bastaría para en este momento procesal desestimar el motivo. En segundo término, por cuanto es el propio coprocesado que ahora recurre quien en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas (folio 19 del rollo de Sala) admite la existencia respecto a él de tal circunstancia de agravación.

La inaplicación de las atenuantes postuladas por la Defensa en su momento: eximente incompleta de estado de necesidad y arrepentimiento espontáneo carecen de toda base fáctica en que apoyarse, por lo que deben ser rechazadas en virtud de reiteradísima doctrina jurisprudencial expresiva de que la existencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ha de estar tan acreditada como el hecho típico nuclear mismo (entre muchas, Sentencias de 18 de diciembre de 1982, 13 de junio de 1983, 18 de abril de 1985 y 21 de mayo y 20 de noviembre de 1987). Al estar privadas de fundamento fáctico se traducen en alegaciones que argumentan «desde fuera» del relato y por ello incursas en el citado art. 884.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los dos motivos del recurso del coprocesado don Fidel , residenciados respectivamente en los núms. 1.° y 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser analizados conjuntamente, en cuanto ambos denuncian una pretendida vulneración del derecho a la no indefensión consagrado en el art. 24 de la Constitución Española derivado de no haberse tenido en cuenta en el auto de procesamiento dictado en la causa la agravante de disfraz.

Los dos motivos carecen de la más mínima consistencia suasoria. El procesamiento, si bien es acto de formalización de la imputación que erige o constituye al imputado en parte procesal (Auto 146/1983, de 30 de abril, del Tribunal Constitucional), no es otra cosa que una simple medida cautelar y como tal compatible con la presunción de inocencia ( AATC 324/1982, de 24 de octubre, y 83/1985 de 6 de febrero ) y, aunque no pueda nunca constituir una decisión caprichosa o arbitraria ( AATC 199/1982, de 2 de junio, 289/1984, de 16 de mayo y 340/1985, de 22 de mayo ), ni supone aún ejercicio de la acción penal ni, por ello mismo, está precisado de verificar una calificación exhaustiva y precluyente. Con harta claridad se expresa al respecto la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y tal es también el sentido de la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala. La acusación se produce con la calificación contenida en las conclusiones y nunca por la medida cautelar del procesamiento, como claramente se desprende de la Sentencia de esta Sala de 21 de septiembre de 1987.

Finalmente, el recurso del coprocesado don Arturo se articula también mediante dos motivos por infracción de Ley apoyados en los núms. 1.° y 2° del art. 849 de la Ley procesal y que denuncian una pretendida vulneración por falta de aplicación del art. 24.2 de la Constitución Española en cuanto al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Una vez más el tema absorbe de forma mayoritaria la atención de este Tribunal Supremo, con frecuencia con invocaciones desasistidas de todo fundamento. Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala vienen de forma continuada declarando que tal derecho constituye una presunción iuris tantum y consecuentemente desvirtuable por una prueba que, razonablemente calificable como incriminatoria o de cargo, ostente las normas de suficiencia, regularidad procesal de obtención y dirigida fundamentalmente a la acreditación de la intervención en los hechos objeto de la acusación: la culpabilidad entendida no en el sentido técnico jurídico sino al modo del lenguaje anglosajón, es decir, como participación o intervención.

Desde este prisma, ninguna duda puede caber que en el caso que ahora se decide tal prueba se ha producido dentro de tales exigencias mínimas y sin entrar en el área privativa de los órganos jurisdiccionales de instancia con arreglo a los arts. 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En efecto, la participación en la acción delictiva del recurrente viene reconocida por éste -insólitamente, no en la declaración policial o en la primera a presencia judicial-, sino en la declaración indagatoria tras serle notificado el auto de procesamiento, en cuyo momento manifiesta literalmente que «se reconoce autor de los hechos acusados al mismo en el auto de procesamiento a excepción de las pistolas que no eran de verdad sino de gas» (folio 32 vuelto del sumario). Además, los coprocesados -sin constancia alguna de móviles de autoexculpación, animadversión u otro similar- implican en la acción al recurrente. Así,el procesado señor Matías lo hace de manera sostenida en todas las fases del proceso y el coprocesado señor Fidel asimismo de manera infrecuente, tras haber negado en la fase de instrucción la participación de aquél, la afirma de manera inequívoca en el acto del plenario al declarar que «don Arturo participó pero que no tenía disfraz» (folio 92 vuelto del rollo de Sala). Con tales datos, ninguna duda puede caber, dentro de lo expresado, en orden a que en la causa obra prueba de cargo suficiente para destruir o enervar la indicada presunción, y por ello también este recurso ha de ser desestimado.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por los procesados don Arturo , don Fidel y don Matías contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 16 de octubre de 1984 , en causa seguida a los mismos, por delito de robo con intimidación. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad, a cada uno de ellos, de 750 pesetas, si vinieren a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Luis Román Puerta Luis.- Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.