STS, 21 de Abril de 1989
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1989:2596 |
| Número de Recurso | 1875/1986 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción
de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Alexander , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
Sevilla, que le condenó por delito de abandono de familia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Corujo
Pita.
-
- El Juzgado de Instrucción de Marchena, instruyó sumario con el número 17 de 1984 contra Alexander , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 12 de marzo de 1986, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho
probado: PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que el
procesado Alexander , casado con Sonia , con la que tenía dos hijos de 8 y 7 años de edad, abandonó
intencionadamente el domicilio conyugal, sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Marchena, marchándose a vivir a Puente Genil con
otra mujer, con la que ha tenido un hijo, dejando a su familia en el
más completo abandono, aunque dos años después les mandara 20.000pesetas, cantidad insuficiente, máxime cuando su citada esposa se encontraba enferma, sin que durante todo este tiempo haya vuelto a visitar a los hijos, ni se haya preocupado de ellos, tanto material como moralmente.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Alexander , como autor de un delito de abandono de familia, ya definido y circunstanciado, a la pena de cinco meses de arresto mayor y treinta mil pesetas de multa, con arresto sustitutorio de dieciséis
días en caso de impago, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y
costas procesales. Se aprueba por sus propios fundamentos con las
reservas legales, el auto de insolvencia dictado por el Instructor.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación del recurrente basa su recurso en los
siguientes motivos. Por quebrantamiento de forma. Unico. Acogido al nº 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en
relación con el párrafo 4º del artículo 659 de la misma ley, al haber denegado el Tribunal Provincial, en el acto y en el acta del juicio
oral, la diligencia de prueba consistente en la declaración de la
testigo y acusadora privada, Doña Sonia , propuesta en tiempo y forma por la parte recurrente en su escrito de calificación provisional y admitida por el dicho Tribunal provincial,
no sólo a esta parte defensora, sino también al Ministerio Fiscal. En el acto del juicio oral se rechaza la petición no sólo de la defensa
del encartado, sino también del Ministerio Fiscal, de que se
suspendiera el juicio oral, por incoparecencia de la acusadora, que había sido citada como testigo del Ministerio Público y del
recurrente, todo ello relacionado con el número 3 del art. 746 de laLey de Enjuiciamaiento Criminal.
Por infracción de ley. Primero. Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido por indebida aplicación, al procesado, el art. 847-1º y 3º del Código Penal, ya que el resultando de la sentencia recurrida en que se declaran los hechos que se estiman probados, omite referencia alguna a que dicho procesado ha sido echado de su hogar. Viene asistiendo en cuanto puede a su familia y no hace referencia de clase alguna ni especifica, que al folio 8 la Guardia Civil informa, que el encartado "está en paro, no tiene medios económicos, viviendo de los padres de la mujer con la que convive, los cuales les mantienen" e igualmente tampoco se refiere ni tiene en cuenta el folio 9 del Sumario, el
Ayuntamiento de Puente Genil, coincidiendo con la Guardia Civil,
certifica: "está en paro lo estan manteniendo sus padres y no se le reconocen bienes de clase alguna". Segundo. Con base en el nº 2º del
art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, habiendo habido
tal error de hecho, si este resulta de documentos, que muestran la equivocación evidente del Tribunal Juzgador y que no están desvirtuados por otras pruebas y cuyos documentos obran en los autos -sumario-.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 12 del actual mes de abril, con asistencia e intervención del Letrado D. Jesús Palma Santos, Defensor del recurrente, que mantuvo el recurso y del Ministerio Fiscal, que lo impugnó.
El recurrente impugna, en primer lugar, en los términos del art. 850,1º LECr. la sentencia recurrida por que entiende haber sido privado en el proceso de la práctica de una prueba pertinente, dado que la damnificada, única testigo de los hechos propuesta tanto por el Fiscal como por la Defensa, no compareció y la petición de suspensión del juicio oral fue desestimada por la Audiencia. El motivo debe ser estimado.
-
En sus conclusiones provisionales el Fiscal (folio 6 del rollo de la Audiencia) y la Defensa (folio 10 del mismo rollo) propusieron la declaración testimonial de Dª Sonia . La
Audiencia declaró esta prueba pertinente mediante auto de 27 de enerode 1986, en el que ordenó las citaciones correspondientes para la
celebración del juicio oral. La testigo fue notificada personalmente mediante diligencia que cumplimentó el Juzgado de Instrucción de
Marchena (confr. folio 11 del rollo de la Audiencia). Al folio 28 del mismo rollo se encuentra el interrogatorio al que la Defensa del recurrente pretendía someter a la mencionada testigo. Al folio 29
obra la presentación de Dª Sonia comunicando a la
Audiencia su imposibilidad de concurrir a causa de su estado de
salud.
En el juicio oral la Defensa y el Fiscal solicitaron la suspensión del juicio oral que fue denegada por la Audiencia afirmando como fundamento que se trata de "un procedimiento de urgencia y haber declarado (la testigo) en el sumario y estar informado el Tribunal"
(confr. acta del juicio oral).
El Fiscal no formuló protesta alguna, mientras que la Defensa, por
el contrario, formalizó la suya, agregando el ya mencionado interrogatorio.
-
En reiterados precedentes esta Sala ha sostenido que las facultades otorgadas al Tribunal de instancia por el art. 746.3 (en
su caso el art. 801) de la LECr., sólo se pueden legítimamente dejando a salvo el derecho que acuerda el art. 24.2 CE y que está,
además, particularizado en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos (Roma 1950).
Asimismo, esta Sala ha dispuesto que cuando se deniega la suspensión del juicio oral a pesar de la incomparecencia del único testigo de cargo, de tal manera que, frente a éste, ni el procesado ni su defensa hayan podido ejercer el derecho de contradicción, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías (Confr. SSTS 1-2-88, R.Nº 1507/85; 12-2-88, R.Nº 444/85; 16-2-88, R.Nº 1463/86; 30-4-88, R.Nº 2348; 3-5-88, R.Nº 343/87; 11-5-88, R.Nº 1355/85; 4-6-88, R.Nº 548/85; 21-6-88, R.Nº 3441/85; 12-7-88). Particularmente en las SSTS de 30-5-88 y 12-7-88, se ha sostenido que "la valoración como prueba de cargo de las declaraciones de testigos que no han sidosometidas a la posibilidad de contradicción por la Defensa del
acusado, por éste mismo o por el Fiscal vulnera tanto el derecho de defensa como el derecho a la presunción de inocencia, y a un juicio
con todas las garantías".
Esta jurisprudencia coincide, por otra parte, con la sostenida por el Tribunal Constitucional en sus SSTC 101/81, 80/86 y 25/88. De acuerdo con ellas "solo puede hablarse de prueba cuando tal actuación testifical se reitera y reproduce en el juicio oral, de modo que pueda realizarse la oportuna confrontación con la otra parte", dado que "el principio de contradicción inspira el proceso penal español y viene a formar parte del contenido de los derechos mínimos que las normas internacionales reconocen al acusado". En tal sentido ha expresado el Tribunal Constitucional que las diligencias sumariales pueden ser utilizadas "siempre que puedan contrastarse en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado
someterlos a contradicción".
De cualquier manera, el Tribunal debió tener en cuenta que si el recurrente no pudo ejercer el derecho a contradecir a la única
testigo de cargo, las denuncias de ésta no se podían tomar en cuenta
en contra del acusado.
En el presente caso, la Audiencia debió haber procedido en la forma prevista en el art. 718 LECr., si, como lo expresó en los
motivos que tuvo para denegar la suspensión del juicio oral, consideró que la testigo estaba imposibilitada de comparecer. Esta
disposición legal, de todos modos, se deble completar, en su interpretación de acuerdo a la Constitución, con las exigencias, no expresas en el tenor literal del artículo, provenientes del derecho a un juicio con todas las garantías, en especial, las referentes a la inmediación (que deber regir para todos los componentes del Tribunal y no sólo para un miembro comisionado al efecto del interrogatorio),
la oralidad, y, sobre todo, la contradicción.
Teniendo en cuenta la estimación del motivo anterior no es ya posible considerar los motivos de infracción de ley que se han formalizado por el recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al motivo primero del recurso de casación por quebrantamiento de forma interpuesto por Alexander , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla el 12 de marzo de 1986, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia y mandamos reponer las actuaciones al momento procesal en que fue cometida la infracción a que secontrae. Declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los
efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día
remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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