SAP Burgos 130/2009, 21 de Mayo de 2009
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2009:291 |
| Número de Recurso | 73/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 130/2009 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
SENTENCIA. nº 00130/2009
En la ciudad de Burgos a veintiuno de Mayo de dos mil nueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Burgos, seguida por delito de abandono de familia por impago de pensiones judicialmente establecidas contra Calixto , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Domínguez Cuesta y asistido por el Letrado D. Pablo Monsalve Gil-Fournier, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados Carmela , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Revuelta Fernández y asistida del Letrado Jorge Saiz Santamaría y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.
El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "por sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 2 de Burgos de 13 de Julio de 2.000, dictada en los autos de Separación Contenciosa nº. 504/1999, revocada de forma parcial por sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 22 de Diciembre de 2.000 , se decretó la separación del matrimonio formado por Carmela y el hoy acusado Calixto , fijándose entre otras cuestiones una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del esposo de 180'30,- euros y sus actualizaciones correspondientes.Que pese a conocer el acusado Calixto la obligación de pago que le incumbía, dejó de abonar a Carmela las pensiones correspondientes a los meses de Marzo a Septiembre de 2.007, teniendo ingresos económicos suficientes para hacerlo, y así contaba con unos Fondos de Renta Fija en el Banco Santander que a fecha 1 de Marzo de 2.007 tenían un saldo de 2.202'78,- euros y 1.114'38,- euros. En este último fondo, denominado Santander Mixto Renta Fija 90/10 FI, a fecha 2 de Octubre de 2.008 el saldo era de
1.141'26,- euros.
Que el acusado Calixto procedió el 28 de Septiembre de 2.007 a abonar la cantidad de 1.081'80 euros correspondiente a las pensiones de los meses Abril a Septiembre de 2.007".
Que la parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 18 de Diciembre de 2.008 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Calixto , como autor responsable criminalmente de un delito de abandono de familia, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de cuatro meses de Prisión, y accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición al mismo de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular".
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Calixto , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 15 de Mayo de 2.009.
II.- HECHOS PROBADOS.
Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.
Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso, contra la misma, recurso de apelación por Calixto , fundamentado en la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia y que provoca infracción de precepto legal por indebida aplicación de lo previsto en el artículo 227 del Código Penal .
Así indica la parte apelante que "mi defendido reconoce de forma expresa que no se habían abonado las mensualidades de Marzo a Septiembre, pero lo que niega y, esta parte entiende, demuestra es que no tuvo nunca conocimiento de que dichos impagos se estuviesen produciendo y cuando lo supo hizo todo lo posible por solventar dicha situación....La denunciante, en el acto del juicio, ha reconocido de forma expresa que no ha remitido nunca carta o comunicación alguna para poner en conocimiento de mi representado que se estaban produciendo los impagos objeto de este pleito....Desde el año 2.004 lo que paga a su exmujer se pasa automáticamente por orden judicial (y por lo tanto sin intervención de mi defendido) por un fondo existente en el Banco Santander. Por haberlo pedido esta parte, de forma expresa, el Banco Santander presenta el pasado 16 de Octubre escrito en el que dice: -Que el referido fondo tiene un embargo de 1.000,-#. -Que en dicho fondo se hacía desde Mayo de 2.004 un pago mensual de 180'30,- por orden judicial (pensión de su exmujer)....esta parte sí que ha demostrado que dicho fondo embargado era por el que se pasaba de forma automática la pensión a su exmujer. El fondo dejó de pasar la pensión al tener un saldo de
1.141'26,- #. porque el embargo era de 1.000,- #. y el pago periódico que debe realizar de 180'30,-#....Mi representado, recibiendo los extractos de dicho fondo en los meses de Marzo y posteriores, y observando que había dinero (1.141'26,- #.) suponía que se seguía pagando la pensión, pues nadie le avisó de lo contrario (ni la propia interesada). Solo tras ver en varios meses que la cantidad de dinero existente en el fondo no variaba, comprueba que no se está pagando la pensión y, de forma inmediata y sin requerimiento previo, hace lo posible para averiguar un nº. de cuenta donde hacer los ingresos. La denunciante solo el 19 de Noviembre de 2.007 es cuando facilita un nº. de cuenta para que mi representado pague la pensión (página 102 de los autos)".
La Audiencia Provincial de Madrid realiza un estudio del artículo 227 del Código Penal , recogiendo entre otras sentencias la doctrina mantenida por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos en sentencia de fecha 20 de Abril de 2.005 , señalando que "en cuanto a la infracción contenida en el artículo 227 del Código Penal , impago de pensiones, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Mayo de 2.008 afirma que, "...claramente se trata de un delito cuyo tipo objetivo es una pura omisión --dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económicaestablecida judicialmente en favor del cónyuge o los hijos-- y cuyo tipo subjetivo es el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de dejar de pagar la prestación periódica que ha sido impuesta...". La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 2.001 especifica más ampliamente estos elementos al señalar que "...Esta figura delictiva tipificada en el artículo 227 del CP . constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto...".
En el mismo sentido, y más ampliamente se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 20 de Abril de 2.005 , en la que se describe la naturaleza de la infracción penal que estamos enjuiciado, los requisitos necesarios para su existencia, así como el contenido de las prestaciones a las que se refiere el artículo 227 del Código Penal , diciendo que "...El artículo 227.1 del Código Penal requiere para la integración del delito base de abandono de familia, en su modalidad de impago de prestaciones alimenticias, la concurrencia de los siguientes elementos: A.- En cuanto al tipo objetivo: 1) La existencia de una resolución judicial o de un convenio aprobado judicialmente que establezca cualquier tipo de prestación económica a cargo de un cónyuge y en favor del otro cónyuge o sus hijos; así como cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única con las anteriores. 2) El incumplimiento de la prestación económica fijada, y ello durante 2...
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