SAP Las Palmas 235/2009, 20 de Mayo de 2009
| Ponente | JOSE ANTONIO MORALES MATEO |
| ECLI | ES:APGC:2009:1680 |
| Número de Recurso | 491/2006 |
| Número de Resolución | 235/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA 235/09
Iltmos. Sres.
Presidente:
D./Dª. Carlos García Van Isschot
Magistrados:
D./Dª. José Antonio Morales Mateo (Ponente)
D./Dª. Victor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de Gran Canaria , a 20 de mayo de 2009 .
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , los recursos de apelación admitidos a las partes demandantes y demandadas , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 12 de diciembre de 2005 , instadas estas apelaciones a instancias de D./Dña. Diageo North America Inc, R & A Bailey & Co. y Diageo Brands BV, Alfonso Dominguez Rodriguez S.L. y Gambin Garres Hermanos Sl representados resepctivamente por los Procuradores D./Dña. Esteban Andres Perez Aleman, Esteban Perez Aleman, Antonio Vega Gonzalez y Araceli Colina Naranjo y dirigidos por los Letrados también respectivamente, Sres. Selas Colorado, Darias Padrón y García Sánchez .
El fallo de la Sentencia apelada dice: que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. Esteban Pérez Alemán, que actúa en nombre y representación de las entidades Diageo North America Inc., R & A Bailey & Co. y Diageo Brands Bv., contra las entidades Alfonso Domínguez Rodríguez, S.L., representada por el procurador de los tribunales D. Antonio Vega González, y Gambin Garres Hermanos, S.L., representada por la procuradora de los tribunales Dª. Araceli Colina Naranjo, debo declarar y declaro:
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Que como titular de las marcas españolas números 32.930 y 3.306.97, "Smirnoff", y de la marcacomunitaria número 1.249.051, "Smirnoff", la demandante Diageo North America Inc. goza del derecho exclusivo a la primera comercialización en España de los productos para los que están registradas, salvo que se acredite que dichos productos han sido previamente comercializados en el Espacio Económico Europeo por el titular o con su consentimiento expreso.
-
Que como titular de la marca española número 75.741, "Gordon#s" y de la marca comunitaria número 1.875.038, "Gordon#s", la demandante Diageo Brands BV goza del derecho exclusivo a la primera comercialización en España de los productos para los que están registradas, salvo que se acredite que dichos productos han sido previamente comercializados en el Espacio Económico Europeo por el titular o con su consentimiento expreso.
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Que las sociedades demandadas han infringido el derecho exclusivo de las demandantes al vender en España vodka y ginebra distinguidos respectivamente con las marcas "Smirnoff" y "Gordon#s", que no han sido introducidas en el territorio del Espacio Económico Europeo por los titulares marcarios ni con su consentimiento.
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Que con los actos descritos las demandadas causan perjuicios a las actoras.
Asimismo, debo condenar y condeno a las demandadas:
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A estar y pasar por las anteriores declaraciones y a cesar inmediatamente en toda actividad que viole o perturbe los derechos de marca de las demandantes, debiendo en concreto cesar en la venta de bebidas alcohólicas distinguidas con las marcas arriba indicadas, que no hayan sido introducidas en el Espacio Económico Europeo con su autorización.
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A Adolfo Domínguez Rodríguez, SL. a indemnizar a las actoras en la cuantía de 52.620 euros, y a Gambin Garres Hermanos, SL. en la suma de 380.132,67 euros, incrementándose ambas con el interés determinado en el fundamento de derecho noveno de esta resolución.
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A destruir a su costa las bebidas distinguidas con las marcas de las demandantes que proceden de Estados ajenos al Espacio Económico Europeo, de entre las que se encuentran en su posesión, o a eliminar las etiquetas en las que figure el origen del producto. En caso de optar las demandadas por la primera alternativa podrán las actoras atribuirse en propiedad las botellas objeto de esta sentencia, en el caso de resultar imposible obtener el importe de las indemnizaciones acordadas.
Se absuelve a las demandadas de las demás peticiones deducidas en su contra. No se imponen las costas a ninguna de las partes.
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 20 de abril de 2009 .
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a D./Dña. José Antonio Morales Mateo , quien expresa el parecer de la Sala.
Frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda sobre violación del derecho de marca, se alzan las actoras y las dos codemandadas interponiendo cada una de ellas sendos recursos de apelación.
Se analizarán por separado cada uno de los tres recursos.
Recurso de apelación de las entidades DIAGEO NORTH AMERICA INC., R & A BAILEY & CO. y DIAGEO BRANDS BV.
Por medio de su recurso, pretenden las actoras que con estimación íntegra de su demanda, se condene a ALFONSO RODRIGUEZ DOMINGUEZ S. L. al pago de 24.793,86 euros por infracción de la marca BAILEYS y se excluya la posibilidad de que los demandados sustituyan las etiquetas con las marcas de las demandantes.El juzgador de instancia desestimó ésta pretensión de las actoras en cuanto que las demandadas no adquirieron el producto de manera directa del fabricante, sino que son meras intermediarias en la cadena de distribución del mismo. Esto es, se razona en la instancia, aquellas compraron de otras mayoristas nacionales, de las que ni siquiera consta acreditado que fueran las importadoras, por lo que las cajas de botellas pasaron al menos por dos tres empresas distintas antes de llegar a la posesión de las demandadas - la exportadora, la importadora y la que se las vendió. Dado que las demandadas negaron haber llevado a cabo manipulación alguna de las etiquetas de las botellas o de los envases para eliminar los números de lote, y que no hubo pruebas de que hayan realizado estas actuaciones infractoras del derecho de marca, no puede presumirse semejante proceder, correspondiendo la carga de la prueba del hecho generador de responsabilidad a quien lo alega, por aplicación del artículo 217.2 de la LECn .
No comparte este Tribunal los anteriores argumentos. Como señalan las apelantes, en la demanda no se imputaba una manipulación de las botellas sino que se pretendía que no siguieran comercializando botellas que carecieren de número de lote. Acreditada la comercialización de estos productos alterados, cuestión que no se discute, y la vigencia del ius prohibiendi derivado del artículo 362 de la Ley de Marcas al no existir agotamiento comunitario de la marca como veremos a continuación, pueden las demandantes hacer uso de la facultad prevista en el artículo 5.2 de la Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, a fin de retirar los productos que no se ajusten a las condiciones o requisitos exigidos. Tratándose de productos originales resulta aplicable como pretende el apelante lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de Marcas que establece el derecho del titular de la marca a impedir que los distribuidores supriman dicha marca sin su consentimiento expreso, en cuanto que pretende se declare la exclusión de la posibilidad de los infractores de sustituir las etiquetas con las marcas de las demandantes .
Por lo que respecta a la pretensión indenmizatoria al amparo de los artículos 42 y siguientes de la Ley de Marcas y siguiendo los criterios del perito judicial y la modificación intoducida por el Juzgador de instancia para establecer las indemnizaciones por la violación de las marcas Smirnoff y Gordon, reproduciendo en este momento lo que luego se dirá respecto de la fijación de las cuantías y prueba practicada para ello, ha de fijarse la relativa a Baileys en la cantidad reclamada, aplicando el porcentaje del 6,31% de la facturación conforme al beneficio medio publicado por el Banco de España.
Se alegó también por parte de las actoras la inadmisibilidad de los recursos de las demandadas por infracción de lo dispuesto en el artículo 457.2 de la LEC . Si bien es cierto, tal como indica la representación de las actoras apelantes, que los escritos de preparación del recurso de las demandadas no tendrían un perfecto ajuste a lo dispuesto en el citado art. 457.2 de la LEC , al no determinar cual o cuales son concretamente los pronunciamientos apelados, no obstante, entiende esta Sala, que tal formalismo no puede dar lugar a consecuencia tan grave como lo es la inadmisión del recurso, habida cuenta, en primer lugar, que es fácilmente entendible cuales son los pronunciamientos con los que discrepan las partes son aquellos del fallo de la sentencia que vienen razonados y fundamentados en los Fundamentos de Derecho indicados en el escrito de preparación del recurso, que perjudican sus intereses, y así se entiende máxime cuando se manifiesta impugnar el Fallo de la Sentencia y teniendo en cuenta que la finalidad primordial del citado art. 457.2 LEC no es otra que delimitar el objeto del recurso, de manera que aquellos pronunciamientos que no se expresen como objeto de impugnación, han de entenderse no recurridos y en el presente caso el Fallo o parte dispositiva de la Sentencia si bien no contiene un pronunciamiento único, al margen del accesorio de costas, sino pronunciamientos declarativos y de condena, debe ponerse de manifiesto que entre ellos existe el preciso enlace de ser éstos la consecuencia de aquéllos y se está manifestando la intención de recurrir en función de los argumentos que daban lugar a su estimación o desestimación.
Se analiza a continuación el recurso de apelación interpuesto por la codemandada ALFONSO...
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