SAP Barcelona 338/2009, 20 de Mayo de 2009
| Ponente | AGUSTIN VIGO MORANCHO |
| ECLI | ES:APB:2009:5845 |
| Número de Recurso | 558/2008 |
| Número de Resolución | 338/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
SENTENCIA nº 338/09
Ilmos. Sres.
D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
D. PASCUAL MARTIN VILLA
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
En la ciudad de Barcelona, a veinte de mayo de dos mil nueve.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso divorcio nº 22/07, seguidos por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Gavá. Exclusivo de violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. Alejandra representada por la Procuradora Dª. Ángela Palau Fau y asistida por el Letrado D. Enric Maynés Miracle, contra D. Juan Luis representado por la Procuradora Dª. Neus Riudavets Vila y asistido por el Letrado D. Narciso Trenado Serra; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de febrero de 2008, por la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el procurador Dña. ENCARNACIÓN PÉREZ NOFUENTES, en nombre y representación de Dña. Alejandra contra D. Juan Luis , representado por el Procurador D. RAFAEL TAULERA SALVADOR, y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el procurador D. RAFAEL TAULERA SALVADOR en nombre y representación de D. Juan Luis contra Dña. Alejandra , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Viladecans (Barcelona) el día 20 de marzo de 1982, acordando la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales, y adoptando las medidas siguientes:
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- El hijo menor de ambos, cuya patria potestad ostentarán y ejercerán conjuntamente ambos progenitores, permanecerá bajo la guarda y custodia del padre.
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- Por lo que se refiere al régimen de visitas a favor de la madre, las visitas y contactos entre madre e hijo menor habrán de tener lugar en la forma y con la frecuencia que ambos determinen de mutuo acuerdo.
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- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, así como del ajuar doméstico al padre, en cuya compañía queda el hijo menor.
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- Se fija como pensión para el mantenimiento del hijo menor, a satisfacer por el progenitor no custodio, la cantidad de 120 euros mensuales, que habrán de ser abonados por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que el esposo designe a tal efecto y que será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC, sufragando ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios que requiera el menor.
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- El esposo deberá abonar a favor de la actora la cantidad de 1000 euros en concepto de pensión compensatoria, también actualizable automáticamente con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que le sustituya.
Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA y DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 4 de febrero de 2009.
En el presente procedimiento se ha observado y cumplido las formalidades legales, salvo la de dictarse sentencia en plazo.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO.
En el presente proceso se han interpuestos dos recursos de apelación. El recurso de apelación del actor Don Juan Luis se funda en los siguientes motivos: 1) Pide que se determine que el régimen aplicable al matrimonio es de separación de bienes, alegando que el marido tenía vecindad civil catalana cuando contrajo matrimonio. 2) Solicita que se aumente la pensión de alimentos, concedida a favor del menor, de la cantidad de 120 Euros a 150 Euros; y 3) que se suprima la pensión compensatoria concedida a favor de la actor o, subsidiariamente, se reduzca de la cuantía de 1.000 Euros, con el límite temporal de dos años, tal como fijó la Sentencia de instancia, a la sumad e 120 Euros con el límite temporal de tres años. Por su parte, la actora Doña Alejandra solicita el uso del domicilio conyugal para ella y su hija de 26 años de edad.
Respecto a la determinación del régimen económico matrimonial debe indicarse que, como norma general, tal cuestión debe ventilarse dentro de un procedimiento declarativo, sin embargo como en el presente caso, de forma subsidiaria, se pide la compensación económica del artículo 41 del Codi de Familia, para el supuesto de que el régimen económico matrimonial fuera el de separación de bienes y no el de gananciales, debemos examinar esta pretensión. Efectivamente, si no examináramos la cuestión del régimen económico matrimonial y, posteriormente, en un ulterior juicio declarativo se determinara que es el de separación de bienes, nos encontraríamos con la circunstancia de que la actora no podría instar laacción prevista en el artículo 41 del Codi de Familia.
La vecindad civil para determinar los efectos del matrimonio entre españoles, conforme lo dispuesto en el artículo 16-3 del Código Civil , se debe resolver conforme los criterios del artículo 9 del Código Civil , por lo que debe acudirse a los puntos de conexión de Derecho Internacional Privado, que se contienen en el artículo 9.2 del Código Civil . Sin embargo, este precepto fue modificado como consecuencia de su inconstitucionalidad sobrevenida una vez entregó en vigor la Constitución Española de 1978 . A tal efecto, la doctrina y la jurisprudencia ha distinguido varias situaciones jurídicas para la aplicación del punto de conexión que determine los efectos de las relaciones económicas matrimoniales, distinguiendo cuatro supuestos: A) Matrimonios contraídos antes de la entrada en vigor del Título Preliminar del Código Civil. B) Matrimonios contraídos después de la entrada en vigor del Título Preliminar del Código Civil del año 1973 y la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978 . C) Matrimonios contraídos entre la entrada en vigor de la C.E. de 1978 y la modificación del artículo 9.2 y 9.3 del Código Civil por la Ley de 15 de octubre de 1990 , sobre no discriminación por razón de sexo; y D) los matrimonios contraídos después de vigencia de la Ley 15 de octubre de 1990 .
En el presente caso, el demandado apelante alega que cuando se casó en VILADECANS el día 20 de marzo de 1982 ya tenía vecindad civil catalana porque hacía diez años que estaba en Cataluña, mientras que la actora entiende que en año 1982 el demandado aún tenía la vecindad civil de Derecho Común, ya que Don Juan Luis nació en la población de ALBENDÍN (Córdoba), mientras que su esposa Doña Alejandra es de la población de Melilla, alegando la actora que la familia del demandado no vino a residir a Cataluña hasta el verano del año 1972. En dicha época regía el Título Preliminar del Código Civil Español, que en su artículo 9.2 y 9.3 establecía: "las relaciones personales entre los cónyuges se regirán por su última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional del marido al tiempo de su celebración" (9-2 ), y "las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, a falta o por insuficiencia de capitulaciones matrimoniales, se regirán por la misma ley que las relaciones personales. El cambio de nacionalidad no alterará el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acuerden los cónyuges y no lo impida su nueva ley nacional".
Para delimitar la cuestión, debe indicarse que si el demandado hubiera vivido más de diez en Cataluña antes de contraer matrimonio, su régimen sería el de separación de bienes, mientras que sería el de gananciales en el caso contrario. Ahora bien, los litigantes contrajeron matrimonio con posterioridad a la Constitución Española de 1.978, por lo que debe tenerse en cuenta que no podía aplicarse la regla que contenía el artículo 9 del Código Civil respecto a que la mujer seguía la vecindad civil del marido. Efectivamente, en la época en que se contrajo matrimonio estaban vigentes el artículo 9-2 y el artículo 9.3 del Código Civil , en la redacción dada por la Ley de Bases del Título Preliminar del Código Civil del año 1973. No obstante, como dicho precepto fue reformado la Ley de 15 de octubre de 1990 , sobre no discriminación por razón de sexo, la cuestión básica es cuál es la legislación aplicable para la determinación del régimen económico matrimonial de los cónyuges, ya que, al no haberse pactado nunca capitulaciones matrimoniales entre ambos, es obvio que el régimen aplicable es el que regía cuando se celebró el matrimonio en fecha de 20 de marzo de 1982.
Sobre esta cuestión se han pronunciado reiteradamente los Tribunales, debiendo destacarse las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1986 y 11 de febrero de 2005 .
El Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de febrero de 2005 (núm. 44/2005 de su Sala Primera), efectuó un resumen de su doctrina jurisprudencial respecto a la aplicación de la ley personal común de los cónyuges a los efectos de determinar el régimen económico del matrimonio, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 9-2 del Código Civil. En concreto, en el fundamento jurídico tercero de dicha Sentencia, declaró: "En la sentencia de 6 de octubre de 1986 , se afirma que antes de las mencionadas reformas, el Código Civil imponía la sujeción de los cónyuges al régimen económico matrimonial correspondiente a la vecindad civil del varón,...
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